История юридической науки представляет собой особую область научного знания о процессах возникновения, становления и развития юридической науки, основных особенностях развития юридической практики, профессии и юридическом образовании, рассматриваемых в конкретно-исторической обстановке с древнейших времен по настоящее время.
Автономия, которая не основана и не руководствуется исторической необходимостью, а сама является установленным значением, может существовать только с признанием социального характера истории. Эта связь особенно присутствует в некоторых типах истории, таких как история рабочего движения. Для нас рабочий класс - это не просто «исторический объект», как Рим, империя инков или романтическая музыка. Вопрос рабочего класса и рабочего движения в целом соответствует вопросу о кризисе общества, в котором мы живем, и о той борьбе, которая происходит с вопросом о ее трансформации: в Суаме с современным политическим вопросом.
В качестве предмета научного исследования история юридической науки, таким образом, имеет, прежде всего, системы научных знаний, присущих юридической науке, а вернее то, как они зародились и развивались.
История юридической науки рассматривает в этих рамках различные юридические учения, школы, течения и направления. Если первое представляет собой первичный рассматриваемый элемент, т. е. совокупность концептуально оформленных, в большей или меньшей степени, систематизированных взглядов и идей, то направление, например, представляет собой совокупность научных течений, развиваемых различными, в данном случае, юридическими школами. Причем, в отличие от истории политических и правовых исследований, история юридической науки сосредоточивается именно на правовых знаниях, этапах их развития и преемственности. Изучение юридических знаний невозможно без рассмотрения вопросов становления юридической профессии. Поэтому в рамках данного курса изучаются основные моменты в развитии данной профессии. Ее утверждение неразрывно связано со становлением традиций юридического образования, которое также не может не входить в предмет изучения еще и потому, что именно в рамках университетской науки развивалось в значительной мере и правоведение. Однако проверка юридических знаний, теорий и учений невозможна без анализа опыта их применения, а сами такие знания являлись по большей части результатом анализа такого опыта. Таким образом, в предмет истории юридической науки входят наиболее важные достижения юридической практики, отражавшие и общее состояние юридических знаний в конкретный момент времени. В рамках истории юридической науки нельзя не обратить внимание на уровни ее методологии, достигнутые в определенные периоды, а также влияние на методологию юридической науки общей методологии науки. Тем самым, тория юридической науки становится подготовительным этапом к изучению и пониманию проблем методологии юридической науки на современном этапе развития.
Поэтому наша проблема - это не просто эпистемологическая или философская проблема, касающаяся способа существования этого «объекта». История рабочего движения является фундаментальной историей для Касториадиса, поскольку именно благодаря этому Касториадис критикует теорию истории Маркса и Гегеля. История рабочего движения имеет фундаментальный характер для Касториадиса, поскольку она ввела новые формы и новые социальные значения, которые в важных аспектах изменили современное общество, о чем говорится в тексте ниже.
Вопрос о рабочем движении и его истории, к которому вопрос о влияющих на него политических и идеологических течениях, о так называемом утопическом социализме, марксизме, анархизме, не является для нас вопросом исключительно или по существу теоретическим. Столкнувшись с широко распространенной дислокацией, которая встряхивает современное общество гораздо сильнее, чем экономический кризис, который ощущается всем и ежедневно признается представителями самой правящей системы, не может быть истинной политической цели и цели, которая не связана с всю глубину социального вопроса и может представить его таким образом, который не является с точки зрения радикальной трансформации или, следовательно, может быть задуман таким образом, который не был бы обусловлен историческим условием или возобновлением созданного революционного проекта рабочим движением.
История юридической науки имеет следующие функции: познавательную, мировоззренческую, программную, аксиологическую (т. е. оценка с точки зрения эффективности), воспитательную и прогностическую.
Необходимо отметить, что история юридической науки в качестве системы научных знаний отличается от соответствующего материала, входящего в учебный курс. Учебный курс имеет четко упорядоченную структуру в соответствии с утвержденной программой, а объем знаний ограничен здесь ее установками.
История рабочего движения - это история деятельности людей, принадлежащих к социально-экономической категории, созданной капитализмом через «класс», в новом смысле слова - это фактически «класс», история которого не дает аналогии рядом или далеко. Он трансформируется, преобразуя пассивность, фрагментацию, конкуренцию, активность, солидарность, коллективизацию, которая отменяет смысл капиталистической коллективизации труда. Он изобретает в своей повседневной жизни, на фабриках и вне его, оборону, которая всегда обновляется против эксплуатации, порождает странные и враждебные принципы принципам капитализма; создает формы организации и оригинальной борьбы.
В развитии системы знаний по истории юридической науки можно выделить следующие этапы:
· юридические знания в Древнем мире (ок. 3000 г. до н. э. – кон. V в. н. э.);
· правоведение в период Средних веков (кон. V в. н. э. – нач. XVI в.);
· юридическая наука в Новое время;
· система юридических знаний в Новейшее время.
При этом стоит отметить, что для отечественной юридической науки последний этап целесообразно разделить на два временных отрезка:
Он пытается объединиться над границами, делает свой гимн песни, которая называется Интернационал. Капиталистическое беззаконие выплачивает самую тяжелую дань нищеты, гонений, депортаций, тюремного заключения и крови. Рабочее движение в создании новых значений порождает новое и делает его радикальным воображением. Эти новые формы изменяют общество одновременно с изменением самого рабочего движения. Таким образом, борьба за права в первой республике изменяет само рабочее движение, поскольку его новые значения закона сталкиваются с гегемонистскими значениями, приводя к полицейским репрессиям в защиту гегемонистских смыслов правителями и капиталистами.
· постсоветский период.
Для изучения становления научного знания можно использовать его особую периодизацию:
· классическая научная рациональность (сер. XVI в. – кон. XIX в.);
· неклассическая научная рациональность (кон. XIX в. до 70-х гг. XX в.);
· постнеклассическая научная рациональность (70-е гг. XX в. и по наст. вр.).
Эта крайняя репрессия приводит к уменьшению самого рабочего движения в последующие годы, но приводит к консолидации и легитимации требований рабочих, а также к увековечиванию новых значений права. Это новое определение, в сочетании с нововведениями о методологии истории, может привести к тому, что историк получит право на новые перспективы.
Размышление об истории права возможно только при разграничении понятий о праве. Книги по истории права, даже те, которые не принимают парадигму позитивизма, обычно используют концепцию Закона как государственную правовую норму, которая является лишь одной из многих концепций Закона. Это делает эти исследования, даже когда они хотят принять другую методологию, ограничиваться единой концепцией Закона. Поэтому для того, чтобы построить новую Историю Закона, недостаточно изменить концепцию истории и ее методологию, необходимо переосмыслить то, что понимается как Закон, а не ограничивать исследования одной концепцией.
Второй составляющей учебной дисциплины «История и методология юридической науки» является методология юридической науки. Последняя представляет собой, по мнению Д. А. Керимова, «общенаучный феномен, объединяющий всю совокупность принципов, средств и методов познания (мировоззрение, диалектические методы познания и учения о них, обще- и частнонаучные понятия и методы), выработанные всеми общественными науками, в том числе и комплексом юридических наук, и применяемых в процессе познания специфики правовой действительности, ее практического преобразования» . Тем самым, в данном случае методология права как система знаний отождествляется с общей методологией науки. Хотя все же следует обратить более пристальное внимание на мнение тех авторов, которые считают, что философский уровень методологии для правовой науки слишком абстрактен и юридическая наука имеет свою собственную методологию, отражающую специфику правового знания.
Эти концепции права не будут отбираться у их авторов, поскольку здесь предполагается только указать, как они отличаются от определения, которое Касториадис принимает за закон. Касториадис позволяет зачать Право в плюралистском ключе, которое расширяет объект Истории права и дает историку мыслить в правах во множественном числе. Эти Права существуют, поскольку существует закон штата, и между ними нет иерархии.
Таким образом, закон штата не более важен, чем обычные права, маргинальные права и т.д.; и это не рассматривается как единственно возможное право, как утверждал Ханс Кельсен. Для Касториадиса Закон не является определенной и данной концепцией, а чем-то построен во времени. Если закон не замерзает за то время, потому что он динамичен и живой, он является плодом общества и ходит с ней, представляя ее потоки и рефлюксы. Касториадис не является теоретиком права, хотя он изучал право, но, имея дело с институтами общества, он также занимается законом, поскольку закон является одним из социальных институтов.
Таким образом, курс «История и методология юридической науки» относится к историко-правовым и одновременно теоретико-правовым дисциплинам и включает в себя систему знаний о становлении и развитии юридической науки, основах юридической практики, профессии и образовании, а также о совокупности методов познания, применяющихся в правовых исследованиях.
По словам Касториадиса, право не определяется санкцией. Закон, понимаемый как воображаемое социальное учреждение, теряет одну из своих основных характеристик вместе с юристами современности, которые определяют его по его разрешению. Это правовая санкция, которая отличает многие нормы закона и другие типы норм. Келсен утверждает в своем самом известном тексте «Чистая теория права», который: Закон - это, по сути, порядок принуждения. Он предписывает определенное поведение, так что, как следствие, оно связывает акт принуждения к противоположному поведению, связанному с жизнью.
§ 3. Источники и научная литература по дисциплине
Все источники по курсу «История и методология юридической науки» можно разделить на следующие группы:
· нормативные правовые акты;
· юридические акты и документы различного рода;
· мемуары, воспоминания, дневники;
· материалы периодических изданий;
· справочные материалы;
Для Касториадисов учреждения обеспечивают их эффективную действенность, только в некоторых случаях - санкциями и принуждением, а чаще и эффективнее - приверженностью, поддержкой, консенсусом, легитимностью и убеждением. Поскольку закон является институтом, можно сделать вывод, что для Касториадиса принцип права не является санкцией, а способностью создавать социальную адгезию, поскольку он формирует человека, позволяя этому человеку построить новый право.
Не спрашивайте: как возможно, что большинство людей не воруют, даже если они голодны? Даже не спрашивайте: как это возможно, что они продолжают голосовать в той или иной партии даже после того, как их неоднократно обманывали? Сначала спросите себя: какова часть всей моей мысли и всех моих путей видеть вещи и делать вещи, которые не обусловлены и не определяются в решающей степени структурой и смыслом моего языка по организации мира, которую этот язык несет с собой, моей первой семейной средой, школой, всеми «делами» и «не», с которыми меня часто преследовали мои друзья, мнениями вокруг меня, способы сделать это навязываются мне бесчисленными артефактами, которые окружают меня, и так далее.
· научные труды ученых.
Обращаясь к нормативным актам, их изданиям, следует отметить, что работа с наиболее древней их частью имеет свои трудности и специфику. Перевод таких текстов весьма сложен. Тексты зачастую имеют пробелы и отличающиеся друг от друга по содержанию списки. Сам перевод зачастую носит характер толкования и предположений. Остается открытым и вопрос об особенностях применения норм таких актов, без анализа которых трудно получить полное представление о наиболее важных их институтах. Особо следует выделить издания нормативных актов, снабженные комментарием ученых-юристов и практиков.
Если вы действительно можете ответить, со всей искренностью, плюс или минус 1%, вы, несомненно, будете более оригинальным мыслителем, который уже существует. У нас, конечно же, нет никакой заслуги в том, что мы не видим «Нимфу», живущую в каждом дереве или в каждом фонтане. Мы все, во-первых, движущиеся фрагменты института нашего общества - дополнительные фрагменты, «полные части», как сказал бы один математик. Учреждение производит людей в соответствии с его нормами, и эти лица, с учетом их строительства, не только способны, но и обязаны воспроизводить учреждение. «Закон» производит «элементы» таким образом, что само функционирование этих элементов включает и воспроизводит - увековечивает - «закон».
К юридическим актам и документам необходимо отнести различного рода правоприменительные акты, документы и проекты правовых преобразований, деловую переписку различных органов и должностных лиц. Большое значение имеют и юридические документы, исходящие от частных лиц, например, договоры, а также личная переписка ученых и известных юристов-практиков. К последнему причисляют и воспоминания, оставленные учеными, различными политическими и общественными деятелями, а также в некоторых случаях частными лицами.
Теория Касториадиса интересна закону не только потому, что она допускает юридический плюрализм, но и потому, что она дает еще один выход для существующих теорий права. Закон может быть понят в теории Касториадиса как воображаемый институт общества. Касториадис понимает как учреждение: «символическая сеть, социально санкционированная, где функциональный компонент и воображаемый компонент объединены в пропорциях и в переменных отношениях». Закон как воображаемый институт общества - это магма значений, которые общество назначает в определенное время и в любом месте.
Газетные статьи и справочные материалы также дают ценные данные о формировании и развитии тех или иных правовых институтов, деятельности и воззрениях ученых и юристов-практиков.
Однако наибольшее значение для нас имеют дошедшие труды известных ученых (философов, историков, юристов и т. п.). Их анализ зачастую требует серьезной первоначальной теоретической подготовки. При изучении данного курса нельзя забывать и о работах, отражающих состояние отраслевой юридической науки (конституционно (государственного) права, гражданского, уголовного, процессуального и т. п.).
Прямой не может быть объектом, представленным во времени без изменений, потому что описание объекта также зависит от того, кто его видит. Это видение и пересмотр приводят к постоянному изменению объекта, который не предопределен, а построен по значениям. Теория Касториадиса стремится выйти за рамки позитивистских, марксистских, структуралистских и функционалистических концепций. Таким образом, закон не может быть определен только онтологически, поскольку это Право является объектом строительства.
Закон можно понять только из этой точки зрения Касториадиса как института, определенного в историческое время и представляющего и представляемого обществом. Таким образом, закон не может быть универсальным объектом и не отделен от его времени и не ограничен законом штата, о чем свидетельствует гегемонистская теория права. Закон обязательно является историческим.
Стоит отметить, что научная литература, монографии и коллективные труды по всему данному курсу практически отсутствуют. Существуют работы, которые анализируют отдельные этапы развития юридической науки, ее отдельные направления и проблемы методологии. Однако явно присутствует нехватка обобщающих трудов. Кроме того, следует активно использовать работы дореволюционных, советских и иностранных авторов, а сами работы с источниками и литературой должны носить комплексный и систематический характер.
Поскольку Закон является историческим, он изменяет в соответствии с эффективным обществом его изменения. Но как исторический закон в настоящее время является плодом капиталистического общества и отражает его ценности. Касториадис не понимает, что Закон перестанет существовать в другом обществе, как говорит Маркс, поскольку в коммунистическом обществе закон перестает существовать, потому что нет классовой борьбы. Закон Касториадиса является мнимым институтом общества и может быть погашен только тогда, когда человек перестает существовать.
Протасов В.Н., Протасова Н.В. Лекции по общей теории права и теории государства. М., 2010. С. 32.
Керимов, Д.А. Философские основания политико-правовых исследований. М., 1986.
МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ
ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ
«Московская государственная юридическая академия
Маркс, подчеркивая экономический вопрос, в конце концов избегает роли мнимого по отношению к функциональной роли, несмотря на признание его существования. Для Касториадиса экономическая сфера является лишь одной из сфер общества и не обязательно главной, что свидетельствует о ее разрыве с марксизмом. Таким образом, положение Касториади отличается от позиции многих марксистских правых социологов, которые объясняют изменения закона экономикой.
Закон также не ограничивается его функциями, поскольку он может охватывать сферу символического. Утверждение о существовании сферы, выходящей за рамки функции, означает введение нерациональной составляющей в знание, которое, начиная с его установления как науки, стремилось утвердиться как рационализированное исследование.
имени О.Е. Кутафина»
Оренбургский институт (филиал)
Кафедра истории государства и права
Учебно-методический комплекс по курсу
Направление подготовки: юриспруденция
Квалификация (степень) выпускника: магистр
Для всех форм обучения
Оренбург 2011
«История и методология юридической науки». Пояснительная записка……………...3
Цели освоения учебной дисциплины…………………………………………………3
Место учебной дисциплины в структуре ООП ВПО………………………………..4
Результаты изучения…………………………………………………………………...5
Структура и содержание программы дисциплины…………………………………..6
Планы практических занятий для студентов дневной формы обучения…………...7
5.1. Планы практических занятий для студентов заочной формы обучения…………23
6. Оценочные средства для текущего контроля успеваемости, промежуточной аттестации по итогам освоения дисциплины и учебно-методическое обеспечение самостоятельной работы студентов……………………………………………………..25
7. Учебно-методическое и информационное обеспечение учебной дисциплины……………………………………………………………………………….27
«ИСТОРИЯ И МЕТОДОЛОГИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ»
ПОЯСНИТЕЛЬНАЯ ЗАПИСКА
Учебная дисциплина «История и методология юридической науки» изучается студентами в рамках магистерской программы обучения. В процессе её изучения происходит знакомство с научно-интеллектуальными традициями, овладение современными методами и системами мышления, философско-методологическим понятийным аппаратом и инструментарием, необходимым для дальнейшей плодотворной исследовательской деятельности обучающегося. Дисциплина «История и методология юридической науки» играет важную роль в подготовке современных, высокообразованных юристов. Знание студентами основных этапов истории правоведения и специфики методов научного познания, способствует более качественному, глубокому изучению истории становления российского права, формирует и систематизирует необходимые навыки для дальнейшей плодотворной научно-исследовательской работы, способствует более глубокому пониманию назначения отдельных правовых конструкций и общих категорий правоведения, служит упорядочению взаимодействия участников социально- правовых и общественных отношений. Курс «Истории и методологии юридической науки» является необходимым элементом для освоения профессиональной культуры, повышения интеллектуального уровня, овладения основными принципами научного юридического мышления, способствует приобретению навыков организации исследовательской деятельности. Курс также способствует развитию и укреплению межпредметных взаимосвязей, служит формированию единой системы основ магистерского образования.
1. ЦЕЛИ ОСВОЕНИЯ УЧЕБНОЙ ДИСЦИПЛИНЫ
Основными целями настоящего курса являются:
- необходимость дать студенту систематизированные знания об известных научных теориях юридической науки и об их базисных основах, о современных теоретических проблемах юридической науки, о специфике методов научного познания юридической науки, а также содействовать совершенствованию профессиональных навыков и умений. формирование культурно-исторического, системного восприятия науки, осознания принадлежности к единой, общемировой культуре научного познания, ознакомление с различными типами научной рациональности, нормами, правилами и методологией научных исследований, развитие навыков методологической рефлексии и организации исследовательской деятельности.
- содействие формированию у обучающегося более совершенных навыков и умений толкования правовых норм, организации проведения самостоятельных научно-исследовательских изысканий, способствование правильной квалификации конкретных частноправовых и публично-правовых отношений, применению полученных знаний на практике, использованию правовых норм и правовых средств для решения конкретных социальных задач. изучение основных философско-методологических подходов к истории развития и становления традиции права, ознакомление и освоение современных положений методологии юридической науки, как самостоятельной области юридического познания.
2. МЕСТО УЧЕБНОЙ ДИСЦИПЛИНЫ В СТРУКТУРЕ ООП ВПО
Дисциплина «История и методология юридической науки» является базовой в системе дисциплин профессионального цикла, и играет немаловажную роль в воспитании правового сознания и правовой культуры. Основой для изучения данного курса служат знания, полученные в результате освоения студентом следующих дисциплин: «История отечественного государства и права», «История государства и права зарубежных стран», «Теория государства и права», изучаемых в рамках образовательной программы бакалавра. Учебная дисциплина «История и методология юридической науки» опирается на глубокие знания и приобретенные практические навыки, полученные в результате освоения вышеуказанных дисциплин. «История отечественного государства и права» совместно с «Историей государства и права зарубежных стран», «Теорией государства и права», «Историей политических и правовых учений», а также рядом других учебных дисциплин, образуют группу наук, которая даёт теоретические основания и фактические материалы, без которых невозможно усвоение отраслевых и других общеюридических дисциплин, а также применения действующего законодательства. Приступая к изучению курса «История и методология юридической науки», обучающийся должен знать основные результаты научных историко-юридических исследований, уметь выявить общие закономерности возникновения, развития и функционирования различных государственно-правовых систем, владеть юридической терминологией. Изучение «Истории и методологии юридической науки» должно осуществляться в тесной, взаимосвязи с другими дисциплинами магистерской программы, особенно с «Историей политических и правовых учений». «История и методология юридической науки» способствует лучшему освоению иных отраслевых дисциплин, закладывает прочный фундамент для усвоения и закрепления знаний и умений, приобретённых в результате изучения общеюридических дисциплин, создает прочный базис для дальнейшей научно-исследовательской деятельности.
3. РЕЗУЛЬТАТЫ ИЗУЧЕНИЯ
После изучения дисциплины студент должен:
- Знать основные научные теории и их главнейших представителей по всем ключевым проблемным вопросам правоведения. Иметь представление о методологических традициях и типах научной рациональности. В совершенстве знать и владеть необходимым понятийным аппаратом и свободно оперировать специальными терминами. Свободно ориентироваться в истории становления юридической науки и основных методологических подходах в правопознании. Владеть навыками применения методов научного познания в предметной области юридической науки. Уметь анализировать проблемы методологии правоведения и иметь навыки научно-исследовательской деятельности.
4. СТРУКТУРА И СОДЕРЖАНИЕ ПРОГРАММЫ ДИСЦИПЛИНЫ.
Общая трудоемкость дисциплины составляет 3 зачетных единицы, 108 часов.
Основными формами изучения дисциплины «История и методология юридической науки» являются лекции и семинарские занятия, однако важнейшее место в учебном процессе занимает самостоятельная работа.
| № п/п | Раздел учебной дисциплины | Виды учебной деятельности |
| Юриспруденция в Древнем Риме. История и методология юридической науки в странах Европы и Средние века и раннее Новое время. Формирование юриспруденции на Руси – в России X – XVII в. | ||
| История и методология юридической науки в странах Европы и Северной Америки в период Нового и Новейшего времени. | Лекция – 2 часа. Семинар – 4 часа.Самостоятельная работа – 15 часов. | |
| Развитие юриспруденции в России в XVIII в. История и методология юридической науки России в XIX – начале XX в. | Лекция – 2 часа. Семинар – 2 часа.Самостоятельная работа – 11 часов. | |
| Методологические основания юридической науки. | ЛекцияСеминар | |
| Понятие предмета и объекта научного исследования в юридической науке. | ЛекцияСеминар | |
| Структура научного исследования в юридической науке. | Лекция | |
| Специфика научного исследования в юридической науке. | Семинар. | |
| Основные научные приемы и способы выявления эмпирических данных в юридической науке. | Семинар. |
5. ПЛАНЫ ПРАКТИЧЕСКИХ ЗАНЯТИЙ ДЛЯ СТУДЕНТОВ ДНЕВНОЙ ФОРМЫ ОБУЧЕНИЯ.
Практические занятия № 1, 2.
Тема: «Источники римского частного права в системе современного законодательства ».
Комплексная цель : рассмотреть различные основания для классификации источников права. Детально рассмотреть содержание отдельных источников. Определить их место в системе римского права. Тема 1. Источник права. Виды источников права по Институции Гая и Кодификации Юстиниана. Тема 2. Обычное право – как источник права. Тема 3. Закон. Виды законов. Тема 4. Эдикты магистратов. Преторское право. Тема 5.Деятельность юристов. Юриспруденция в Древнем Риме. 1. Рассматривая первый вопрос, следует сразу дать определение источнику права. Для этого необходимо изучить теоретические изыскания И.Б. Новицкого, который выражение «источники права» употребляет в трояком значении. Следует помнить, что историю римского права приходится воссоздавать на основании многих источников, которые в свою очередь могут быть разделены на группы. Одну группу источников объединяет общее понимание источника - как формы правообразования. Римский юрист Гай пишет об источниках этой группы права в Институции Гая 1.2.: «Цивильное право римского народа состоит из законов, решений плебеев, постановлений сената, эдиктов тех магистратов, которые имеют право издавать распоряжения, и из ответов знатоков права». 1 Каждый источник права следует рассматривать с учетом периодизации истории римского права, подчеркивая приоритетный характер того или иного источника в конкретный период. В древнем праве необходимо, прежде всего, выделить свод, составленный децемвирами, - Закон ХП таблиц. Следует обратить внимание на то, что именно в Законе ХП таблиц впервые децемвиры сделали разграничение между нормами jus и fas. 2 Согласно преданию, предложение создать такие законы исходило от плебейского трибуна Терентилиия Арса в 461 г. до н.э. (предложить студентам рассказать историю разработки и принятия Закона ХП таблиц). Законы ХП таблиц были написаны точным, простым и кратким языком, понятным каждому. Таблицы содержали предписания подчеркнуто формального характера, которые относились: к судопроизводству (таблица 1-3), к вещным правам (таблица 6-7), к наследственным распоряжениям (таблица 5), к деликтам (таблица 8-9), к регулированию отношений, связанных с погребением и содержанием мест захоронения (таблица 10), а также к запрещению браков между патрициями и плебеями (таблица 11). Будет уместно также сказать о том, что Закон ХП таблиц установили право, которое могло быть известно всем, и, которое было для всех одинаково, чего именно и добивались плебеи, выдвигая Терентилиево предложение. В историческом отношении значение децемвириального законодательства состояло в том, что в течение двух с половиной веков оно оказывало огромное влияние на дальнейшее развитие римского права и положило начало развитию юриспруденции. В подтверждение этому выводу уместно обратиться к цитате Помпония о том, что «Из Законов ХП таблиц начало проистекать цивильное право» (D. 1.2.2.6). 3 2. Как мы уже убедились выше «источник права» имеет много значений. Следует остановиться на том определение, которое соответствует положению книги 1 ст. 2 Институции Гая, а точнее, под источником права понимается способ или форма образования. По форме правообразования источники можно классифицировать на обычаи, законы, эдикты магистратов, деятельность юристов. В таком порядке мы их и рассмотрим. Обычное право именовалось по-разному: 1. mores maiorum (обычаи предков); 2. usus (обычная практика); 3. и в период империи consuetudo (обычай). Обычаи предков регламентировали быт древнейшей римской общины. Они состояли из сложившихся в силу традиции социальных обыкновений и религиозных правил. Юридические нормы, уходившие своими корнями в социальные обыкновения и религиозные правила, от них не обособлялись. В древнейшем периоде римской истории главным, почти единственным, источником является обычай. На этом историческом этапе права уже можно выделить два вида обычаев: 1. обычаи, которые были выработаны всем народом, т.е. юридическое правило, возникшее вследствие того, что все члены римского народа в известных случаях, благодаря одинаковости условий жизни, поступали одинаково; 2. но кроме этих, так сказать, всенародных обычаев, римское право развивалось путем специальных обычаев, особенность которых заключалась в том, что они вырабатывались лишь известным кругом лиц, хотя заключали в себе правила, обязательные для всего народа. Следует обратить внимание на тот факт, что не все складывающиеся со временем правила поведения могли считаться источником права 4 , а лишь те, которые отвечали следующим требованиям: - выражать продолжительную и однообразную практику (по меньшей мере в пределах одного поколения); - быть известными и полезными людям; - обычай не должен противоречить закону, он должен восполнять его пробелы. 5 Эта мысль была продолжена Ульпианом: «Долго применявшийся обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного закона»; - существование обычной нормы, ее исполнение и применение должны были быть мотивированы и понятны большинству членов общины. Обычное право в течение длительного времени играло существенную роль в регулировании разнообразных общественных отношении. В конечном итоге «прежний укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон, и это право называется правом, установленным нравами…» (D. 1.3.32.1). 6 Даже в эпоху принципата за правовыми обычаями признавалась такая же сила, как и за законами. Правда, после создания Свода Юстиниана ссылка на обычай была уже запрещена. Юстиниан в одной из своих конституций пояснил это так: «Авторитет обычая в силу его долговременного применения значителен, но он не должен быть сильнее закона» (С. 8.52.2). 3. В этом вопросе все внимание должно быть сконцентрировано на содержании закона (lex, leges) - как источника права. Обращаясь к правовым первоисточникам следует сразу остановиться на определениях закона. Анализ определений, сделанных римскими юристами позволит выявить признаки закона как источника права. Уместно вспомнить первый законодательный опыт римских юристов (например, в 451-450 гг. до н.э., была сделана запись обычаев, получившая название законов ХП таблиц; в 326 г. до н.э. был принят закон Петелия, отменивший долговое рабство и убийство должника за неуплату долга; примерно в Ш в. до н.э. появился закон Аквилия (об ответственности за уничтожение и повреждение чужих вещей) и др.). Следует остановиться на процедуре принятия законов, поскольку этот опыт римских законодателей был рецептирован современными государствами. Необходимо обратить внимание на то, что на каждом историческом этапе становления римского государства, предполагался различный механизм принятия закона. В период римской республики законодательная власть принадлежала народному собранию (Институции Гая кн. 1 ст. 3). Однако процедура принятия закона была более сложной, поскольку законопроект для того, чтобы стать законом, должен был пройти не только через народное собрание, но и через магистратуру (разработка законопроекта) и сенат («одобрение отцов», т.е. сенат брал на себя контролирующую функции). В конеце республиканской эпохи, когда законодательная деятельность комиций стала сходить на «нет», сенат приступил к законодательной деятельности в полном объеме, т.е. начал издавать сенатусконсульты (Гай 1.4.). Гай говорит, что признание силы закона за сентусконсультами было спорным, а Ульпиан (D. 1.3.9.) настаивает: «Нет сомнения, что сенат может творить право». 7 В эпоху принципата по мере укрепления императорской власти право издавать законы перешло к императору, который согласно положению Институции Гая (1.5) мог издавать законы в форме мандата, рескрипта, декрета и эдикта. Все вышеизложенные формы правотворчества императора именуются «актами императорского законодательства». 8 В этом вопросе следует уделить особое внимание отдельным видам императорских указов. Закон - как источник права должен был содержать в себе следующие элементы: 1. praescriptio (в этой части закона указывалось на то, кто является автором закона, причины и обстоятельства, вызвавшие необходимость принятия закона, вид народного собрания, утвердившего проект, день и число; 2. rogactio (содержание закона); 3. sanctio (предусмотренные наказания в случае неисполнения закона). В этом вопросе уместно было бы вспомнить о рецепции римского права, поскольку вышеперечисленные элементы составляют структуру закона и в современном праве. Необходимо остановиться на классификации законов по санкции: законы совершенного вида, законы менее совершенного вида, законы несовершенного вида, законы более чем совершенного вида. Вполне логично в процессе семинарского занятия, пользуясь методом сравнительного анализа, сравнить обычай с законом. У римлян не вызывало сомнения, что закон мог отменить правовой обычай. Римские юристы также считали, что правовой обычай может отменить закон (в этом случае говорили, что закон вышел из употребления). Классические юристы на этот счет высказывались следующим образом: «…законы могут быть отменены не только вследствие выраженной воли законодателя, но и по молчаливому соглашению всех, путем обычая» (D. 1.3.32.1). 9 Этот вывод делается на основании того, что не существовало различия в том, как народ выразит свое согласие с той или иной нормой права» подачей голосов или своими поступками». Вместе с тем в Кодексе императора Константина помещена следующая норма: «Значение обычая и долговременной практики не мало, но оно все же не так велико, чтобы обычай и практика могли победить или общие принципы права, или предписания закона» (С. 8.52.2). Из содержания этой правовой нормы усматривается, что право запрещало возникновение обычаев, отменявших закон. Однако мы не найдем здесь противоречия с приведенным до этого положением, если учитывать время появления последней нормы. По-видимому, Константин, принимая в начале IV в. н.э. указанную норму, имел в виду не общегосударственный, а местный обычай. Отсюда можно сделать следующий вывод, местные обычаи, противоречащие общеимператорским законам, не могли отменить их. 4. Особую группу римских источников составляли эдикты магистратов или распоряжений должностных лиц. При ответе на этот вопрос необходимо выявить сущность магистраторского права, которое являлось совокупностью выработанных практикой деятельности преторов, квесторов и курульных эдилов правовых норм и исков. В этом вопросе следует учесть, что полномочия магистратов вытекали из совокупности прав личного осуществления правосудия в соответствии со своей компетенцией, а также поддержания, дополнения и улучшения цивильного права для общего блага. Уместно обратить внимание на тот факт что, что именно это право легло в основу преторского права. Оно было представлено совокупностью правовых предписаний, направленных на регламентацию частноправовых отношений в римском обществе и созданных в процессе активной деятельности светских знатоков права и администраторов – преторов. Признаки преторского права: динамизм и оперативность реагирования на постоянно изменяющиеся общественные отношения, гармоничное соединение норм национального (квиритского) права и права народов (D. 1.1.7). 10
