ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

И. Л. ЧЕСТНОВ

ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОГМАТИКА В КОНТЕКСТЕ ПОСТКЛАССИЧЕСКОЙ ПАРАДИГМЫ

Юридическая догматика — важнейшая составная часть юридического знания. Она относится к теории права «среднего уровня» (если пользоваться терминологией Р. Мертона) и призвана формулировать основные понятия и юридические конструкции, необходимые как для юридической практики, так и для преподавания права, трансляции юридических знаний, социализации юристов. По справедливому утверждению Н. Н. Тарасова, именно юридическая догматика формирует юридическое мышление, традиции права, обеспечивая его воспроизводство . Юридическая догматика, по мнению А. М. Михайлова, выполняет пять важнейших функций: «во-первых, сам факт существования юридической догмы в той или иной правовой системе выступает индикатором завершения процесса отдифференциации права как регулятивной системы от иных нормативных и ненормативных социальных регуляторов (сигнализирующая функция). <...> Во-вторых, юридическая догма выполняет в правовой системе воспроизводящую функцию. “Кристаллизуя” положения положительного права в строгих интеллектуальных формах (конструкциях, принципах, понятиях), она формирует своего рода “несущую основу” “здания” позитивного права, которая за счет своей укорененности в профессиональном правосознании, определенности формы и содержания обладает в сравнении с наличным позитивно-правовым массивом значительно более высокой способностью оставаться неизменной. <...> В-третьих, большое значение имеет легитимирующая функция юридической догмы по отношению к системе положительного права. <...> В-четвертых, юридическая догма конституирует профессиональное правосознание юристов, служит его идентификатором, выступает предметом, исключительным “интеллектуальным владельцем” которого выступает сообщество юристов (конституирующая функция). <...> В-пятых, в процессе правоприменительной деятельности юридическая догма выполняет регулятивную функцию. Элементы юридической догмы позволяют связывать в профессиональном правосознании юристов установления положительного права в целесообразные практическим целям модели, выступающие основанием профессиональной ориентации в той или иной юридически значимой ситуации» .

В то же время сегодня классическая юридическая догматика, как и аналитическая

теория права, столкнулась с серьезными методологическими трудностями и нуждается в переосмыслении, в связи с теми изменениями, которые происходят в науковедении, философии, мировоззрении.

Во-первых, юридическую догматику невозможно обосновать методами самой юридической догматики. Для этого требуется выход в метасистему, например, концепцию естественного права или социологию права. В любом случае только с позиций соответствующей философии права можно дать обоснование понятиям и конструкциям, образующим содержание юридической догматики. На наш взгляд, наиболее перспективным является социолого-правовой подход к обоснованию юридической догматики.

Во-вторых, главные претензии в адрес классической юридической догматики сегодня звучат со стороны практиков. Действительно, очень многие положения, излагаемые в традиционных учебниках по теории права и даже по отраслевым юридическим дисциплинам, страдают оторванностью от нужд практики и напоминают рассуждения средневековых схоластов. Так, неудовлетворительным представляется значение, даваемое классической юридической догматикой подавляющему большинству юридических понятий, которые реифицируются и предстают как некие объективно существующие вне и помимо воли людей данности. Например, понятие субъект права превращено в фикцию правового статуса, а действие права трактуется как вступление в силу нормативного правового акта. Категория субъекта права, конечно, предполагает правовой статус, однако существующий только через человека — носителя этого статуса. Действие же права — это согласование поведения человека с информацией, закрепленной в норме права. Таков подход, развиваемый в юридической антропологии конкретизирующий положения социологии права.

Следует заметить, что во второй половине ХХ века в аналитической философии произошел очень важный «поворот», который именуется практическим. На основе идей позднего Л. Витгенштейна значение стали трактовать не в синтаксическом ключе — как связь знака с другими знаками, а как практическое его использование. В результате произошло сближение собственно аналитической философии с прагматической философией. В то же время важнейшим мировоззренческим сдвигом в конце ХХ века становится акцент на антропологии в гуманитарном знании. Идеи М. Полани и Г. Райла о «личностном» или «неявном» знании сближают аналитическую философию и антропологию. В результате сформировалась постклассическая картина мира и соответствующая философия. Думаем, что развитие юриспруденции не может не двигаться в общем русле современного мировоззрения, и поэтому эвристически ценными представляются попытки использования этой постклассической методологии применительно к анализу догмы права.

Что же можно предложить в качестве постклассической программы переосмысления классической юридической догматики ? Во-первых, необходимо признать сконструированность догмы права, а не ее данность. В основе закона лежит «первичный произвол», который в процессе «социальной амнезии» (объективации, хабитуализации и седиментации) начинает выдаваться за «естественный ход вещей», — утверждал Б. Паскаль, а за ним П. Бурдье. Этот «первичный произвол» выражает расстановку политических сил в борьбе за официальную номинацию, за признание определенных ситуаций как правовых или противоправных. Значительную помощь в выявлении такой «борьбы» в юридическом поле может оказать теория критического дискурс-анализа, близкая ему по духу школа критических правовых исследований, а также исследования власти номинации П. Бурдье. Сконструированность правовых институтов позволит не только понять «контекст их открытия», но и задать по отношению к ним критическую установку, а тем самым — возможность их совершенствования.

Во-вторых, догма права должна быть вписана в контекст правовой культуры. Именно правовая культура задает содержание формам права и определяет

В-третьих, анализ догмы права должен быть проведен с точки зрения конкретных юридических практик. Для этого необходимо провести редукцию соответствующего правового института к практикам конкретных субъектов — людей, носителей соответствующих правовых статусов. Такая редукция отраслевого института права предполагает его конкретизацию в подзаконных формах внешнего выражения права, затем — в методиках, т. е. рекомендациях, разрабатываемых отраслевыми и специальными дисциплинами по применению (а также соблюдению, исполнению и использованию) соответствующего института, далее — в образцах коллективных практик по применению института и методики и в конечном счете — в конкретной деятельности отдельного правоприменителя (или обывателя при соблюдении, исполнении и использовании института или нормы права).

Таким образом, необходимо изучать конкретизацию догмы права — законодательства — в обычаи и традиции, через которые писаное право, собственно говоря, и действует. Ни одна норма права (точнее — статья нормативного правового акта), даже процессуального, не действует «сама по себе» (впрочем, и право не «действует» «само по себе»). В социальном (и правовом) мире действуют только люди, которые вступают в правоотношения, соблюдают, исполняют, используют информацию, закрепленную в норме права, или нет.

Принципиально важно, что человек, конструирующий и воспроизводящий право, соотносит норму со своими интенциональными установками. Этот сложнейший вопрос, относящийся к психологии, также должен стать предметом изучения юриспруденции, иначе невозможно объяснить, почему одни нормативные правовые акты выполняют соответствующую социальную функцию, а другие нет.

Таким образом, практический, антропологический «поворот» в юриспруденции требует пересмотра практически всех юридических понятий, наделение их новым, «практико-человеческим» значением. Право в этом ракурсе — это социальный конструкт, включающий человека, его правосознание (представленное, прежде всего, образами должного, социально значимого в соотнесении с индивидуальными мотивами), нормы как образцы юридически значимого межличностного поведения, реализуемые в практиках человека, ориентированных на социально значимого Другого.

1. Предубеждение и действительный смысл. Употребление формулы “догма права”, по-видимому, во многом создает ошибочное представление о предмете юридической деятельности и знаний. Ибо по широко распространенным предубеждениям слово “догма” во всех случаях имеет сугубо отрицательный смысл (“догматизм”, “догматические взгляды”, “догматик”). Между тем в отличие от политики и идеологии в юридической области это слово - “догма” – вполне нормальный, “добропорядочный” термин.

Выражение “догма права” в области юридической деятельности и знаний означает то, что объективное (позитивное) право, существующее в данном обществе, в каждый данный момент – это “то, что есть” - строго определенная реальность - “данность” и “неизменность” (и впрямь некая твердая “догма”). То есть действующее право, независимо от нашего отношения к нему и действий по его изменению, в каждый данный момент нужно понимать и применять таким, каково оно есть в действующих законах, иных источниках права, иначе – нужно сразу же заметить – ни о какой законности и правопорядке в обществе не может быть и речи.

Иначе говоря, в праве, каким бы ни было содержание законов, юридической практики, правосознания, есть своего рода жесткая фактура – нечто твердое и постоянное , не подвластное вольному усмотрению и произволу никакому правителю и авторитету (пока в установленном порядке не изменен закон). И фактическую основу, каркас такой жесткой фактуры образую как раз те простые юридические феномены, о которых шла речь в этой части книги, - общеобязательные нормы, юридически права и обязанности, юридически факты, формы реализации и т. д.

Внимательный читатель, можно надеется, заметил, что во всех случаях, везде – идет ли речь о порядке в общественном транспорте, или о брачном договоре, или о получении банковского кредита под залог – везде есть указанные ранее юридических реалий – юридические нормы, правоотношения, объективно существующие средства юридической техники, формы реализации и толкования права. Словом, все то, что образует “догму права” - твердое и исходное в самой правовой материи, реальную фактическую основу жесткой инфраструктуры этой материи. А от этой материи, уже тянутся нити ко всему другому – к высоким по общепринятым меркам характеристикам права: и к общему понятию права, и к правовому прогрессу, и к назначению правового регулирования в жизни людей, в будущем общества.

2. Что это за область знаний? Догма права (в только что указанном значении) была и остается исконным и специфическим предметом юридической науки. По исторической давности эта область знаний не уступает другим областям науки, скажем таким же исторически изначальным, как медицина. Ибо она имеет дело с единственной объективной реальностью в данной области действительности, и она, также как и медицина, напрямую связана с острыми жизненными проблемами, затрагивающими повседневную жизнь каждого человека, его судьбу.

Но что представляет собой эта область знаний, изучающая догму права?

Увы, в ее оценке как раз и сказались предубеждения, по всем данным, основанные на сложившихся представлениях о “догматизме” и “догматиках”. И плюс к тому еще – на том, что тут вообще “сплошная формалистика” - буква закона, документы, какие-то реквизиты, заформализованный стиль, а в практической жизни – процессуальные сложности, волокита и закорючки. Значит, верно – это область канцелярщины, догматизма; тем более, что и сами юристы веруют в какую-то заскорузлую юридическую догматику. И сводят всю эту “науку” к каким-то классификациям, заумным терминам, бесконечным дискуссиям о “природе” разных правоотношений.

И по своему содержанию такого рода данные весьма просты. Они и впрямь, как уже говорилось, – азы (по типу: вот это - ”А”, вот то - ”Б”; 2+2=4; и прочее в том же духе и значении). И излагаются они – как и всякие “азы” - как нечто данное, не требующее на первых порах особых обоснований и развернутых пояснений – “вот - субъект права”, “это - дееспособность”, “здесь – юридический факт”.

Вот и утвердилось представление о науке, изучающей догму права, как о дисциплине низшего сорта – юридическом позитивизме. Даже правоведы, основательно знающие юридическую проблематику, отмечают, что “позитивистская юриспруденция – это не более, чем описательная наука, дисциплина низшего теоретического порядка”.

Между тем подобные представления – глубоко ошибочны.

Для подтверждения этого достаточно учесть то обстоятельство, что юридический позитивизм как дисциплина, изучающая догму права, вырабатывает данные, которые не только даже в своем элементарном виде – как и простейшие данные медицины - крайне необходимы для практической деятельности людей, но и представляют для юридических знаний единственную исходную реальность, а главное и в своем элементарном виде несут значительный интеллектуальный потенциал, потенциал разума, давая порой отчетливые свидетельства “юридических глубин”.

3. Научный потенциал юридического позитивизма. Научный потенциал дисциплины, изучающий юридическую догматику (юридического позитивизма), не сводится к тому, что здесь содержатся данные, необходимы для юридической практики, правового обучения и просвещения. Этот потенциал более значителен.

Ведь право это – логическая система. И н случайно в соотношениях и связях, характерных для “сцепления” частиц правовой материи, в каких-то их проявлениях обнаруживается нечто глубокое и основательное , скрытое под покровом “догматики и формалистики”. Иными словами, - свидетельства (или симптомы) таящихся в праве глубоких началах.

Вот один из примеров юридической догматике, в котором “светится” приметы и свидетельства теории высокого уровня.

Юристы с дальних пор стали подмечать, что при попытках обобщения и классификации данных, относящихся к догме права, то тут то там возникает некая неизменная “троица” - три скрытых за формальными категориями элемента, которые дают о себе знать в различных секторах конкретного правового материала.

Так, при характеристике разновидностей законов стало обнаруживаться, что существуют законы обязывающие (например, законы, устанавливающие обязанность уплачивать налоги), законы запрещающие (например, законы, запрещающие свободную продажу наркотических веществ), законы дозволительного характера (например, законодательство о свободе печати).

В сущности такой же результат получился при подробной классификации юридических норм. После того, как в науке были обособлены охранительные и регулятивные юридические нормы, возник вопрос – каково деление самих регулятивных норм? Просто по отраслям права – конституционные нормы, нормы уголовного права, семейного права и т.д.? Подробный анализ показал, что наиболее существенное с юридической стороны деление – это деление регулятивных норм на три разновидности: обязывающие, запрещающие, управомочивающие.

Вновь упомянутая троица обнаружила себя при разграничении отраслей права. Ряд исследователей обратил внимание на то, что не только законы, но и в целом отрасли права группируются по указанным трем рубрикам. И оказалось, что юридическая специфика отраслей, характерных для них режимов и методов регулирования решающим образом обусловлены тем, имеют ли они “обязывающую”, “запретительную”, или “дозволительную направленность”.

Наконец, - еще один факт. Ведь реализация права, претворение его в жизнь – как это зафиксировала юридическая практика - разветвляется на три “формы” - исполнение, соблюдение, использование. Но это же – ничто иное, как эти же самые обязывания, запреты, дозволения! “Исполнение” - реализация юридических обязанностей; “соблюдение” - запретов; “использование” - дозволений.

Чем все это объяснить? Откуда взялась эта вездесущая троица? И что это вообще такое (как юридические категории) – обязывания, запреты, дозволения? Ведь они не могут быть поведены ни под одну из категорий, которыми оперирует фиксатор юридических реалий – правовая догматика, юридический позитивизм. Они - ни нормы, ни правоотношения, ни юридические факты, ни категории юридической техники, а нечто такое, что как стержень пронизывает всю правовую материю. . . Не свидетельство ли все это того, что перед нами особый, находящийся “за” догмой права, более глубокий пласт правовой материи?

Словом, за такой скучной, формализованной, близкой к канцелярщине юридической схоластикой, догмой права, – всем тем, что является предметом науки, которую порой с некоторым пренебрежением считают дисциплиной низшего сорта, то там то здесь приоткрывается картина сложных и тонких процессов, в том числе - таких, которые связанны с человеком, с самими основами его бытия (недаром в упомянутой троице сазу же обращает на себя внимание такой феномен, как “дозволение”).

Итак, зафиксируем тот факт, что именно в догме права уже содержаться исходные, первичные элементы высоких характеристик“ права – того, что относится уже не “азбуке”, не к правовой арифметике, а, пожалуй, к алгебре, к своего рода высшей математике права. Такого рода исходные, первичные частицы, при всей - порой только кажущейся простоте, элементарности - уже образуют первую ступень глубокого теоретического освоения этого сложного истинно “человеческого” феномена. Более того, именно заложенные в догме права основы его свойств, структуры, ценности при надлежащем теоретическом и философском подходах и приводят к выработке основательных положений общетеоретического и философско-правового порядка.

Об этом и пойдет рассказ во второй и третьей частях книги.

ДОПОЛНЕНИЕ

О С Н О В Н Ы Е Ю Р И Д И Ч Е С К И Е Т Е Р М И Н Ы

- перечень –

Во второй и третьей частях книги за основу общетеоретического и философского анализа взяты в качестве исходных (исходных! – не более того) те первичные, “азбучные” понятия, которые на формально-логическом уровне зафиксированы в предшествующем изложении.

В этой связи для справки приводится перечь основных юридических терминов, о которых говорилось в данной части книги (с указанием страниц, на которых рассматриваются соответствующие понятия). Во второй и третьей частях книги они будут использоваться как данные, без пояснений.

Восполнение пробелов в праве-

Вступление закона в действие -

Выбор и анализ юридических норм-

Г ерменевтика (юридическая) -

Гипотеза юридической нормы -

Гражданское право -

Грамматическое толкование -

Д ееспособность -

Действие (как юридический факт) -

Действие закона-

д.з. во времени -

д.з. в пространстве-

д.з. по лицам -

Делегирование -

Дефинитивная статья закона -

Диспозитивная норма (статья) -

Диспозиция юридической кормы-

Догма права –

Догматический ана­лиз -

Дозволение -

Доказательства-

Доказывание -

Доктринальное толкование -

Е стественное право -

З аголовки-.

Законность-

Законодательная инициатива -

Законодательство-

Запрещающая норма

И мперативная норма -

Индивидуальная норма -

Индивидуальный акт-

Индивидуальный субъект -

Инкорпорация -

Институт права-

Интерпретационный акт -

Исполнение норм права-

Использование норм права -

Историческое толкование-

Источник права-

К азуальное толкование -

Казуистическое изложение -

Классификатор правовой информа­ции-

Кодекс (кодифицированный акт) -

Кодификация -

Коллизионная норма -

Комплексные отрасли права -

Конституция (конституционный закон) -

Корпоративные нормы -

"Критика" нормы (нормативного акта)-

"Кулачное право" -

Л егальное нормативное толкова­ние -

Логическое толкование-

Локальные нормы (нормативный акт) -

М атериальные отрасли права -

Межотраслевые законы -

Меры защиты -

Метаюридический анализ -

Метод правового регулирования -

Н емедленное действие закона -

Неофициальное толкование -

О братное действие закона-

Объект права -

Объективное право -

Обыденное толкование -

Обыкновенный закон-

Обычное право -

Обязательственные права -

Обязывающая норма -

Организация как субъект права

Относительное правоотношение -

Отраслевые законы (кодексы) -

Отрасль права -

классификация о.п. -

Отсылочные статьи (нормы) -

Официальное толкование-

Оценочные понятия -

П ереживание закона -

Подзаконный акт -

Позитивное право -

Права человека-

Правовая действительность -

Правовая квалификация -

объективное и субъективное п. -

признаки п.

формы позитивного п.

Правовая система -

Публичное и частное право -

Право законодателя -

Право на собственное поведение-

Право требования -

Правовой статус -

Правоотношение -

Правомочие -

Правонарушение -

Правоохранительная норма -

Правоположение-

Правопорядок -

Правопримснитсльное нормативное толкование-

Прапопримснительный орган -

Правосознание -

Правоспособность -

Правосубъектность -

Правосудие-

Право судей -

Правотворчество-

Преамбула закона -

Презумпция-

п. невиновности -

п. виновности -

Прекращение действия закона -

Прецедент-

Прецедентное право -

Преюдиция -

Прием изложения-

Применение права -

Процессуальные отрасли -

Публичное право -

Р азъяснение-

Распространительное толкова­ние-

Реализация права -

Регулятивная норма -

Регулятивное правоотношение -

Режим (правовой) -

Результаты толкования -

Реквизиты закона -

Решение юридического дела -

Римское право -

С анкционирование-

Санкционированный обычай -

Санкция юридической нормы -

Свод законов -

Система права -

Систематизация в праве -

Систематическое толкование -

Системность в праве -

Соблюдение норм права -

Собрание законодательства -

Событие (как юридический факт)-

Состав правонарушения -

Специализация права -

Специальное компетентное толко­вание-

Специально-юридическое толкова­ние-

Специальные нормы -

Способы толкования -

Справочно-информациопная рабо­та

Стадии правотворчества -

Стадии применения права -

с. закона-

с. при официальном опублико­вании-

Структура закона -

Структура нормы -

Субсидиарное действие закона -

Субъект права -

Субъективное право -

Судебная практика. См. юридичес­кая практика

Судебные обыкновения -

Судебный прецедент -

Т екст закона -

Текст индивидуального (правоприменительного акта) -

Термин (в праве)-

Толкование-

У головное право -

Управомочивающая норма-

Установление фактических обстоя­тельств дела -

Уяснение -

Ф актический состав-

Федеральный закон -

Физическое лицо -

Ч астное право -

"Часть" закона -

Чтения законопроекта -

Э кстерриториальность -

Ю ридическая конструкция -

Юридическая (правовая) норма -

виды ю.н. -

структура ю.н. -

Юридическая обязанность -

Юридическая ответственность -

Юридическая практика -

Юридическая терминология -

Юридическая техника -

Юридический поступок -

Юридический проступок -

Юридический стиль-

Юридическое дело-

Юридическое лицо -

Юридическое толкование-

Юридические факты -

классификация ю.ф. -

Юридический язык-

1. Что такое «догма права»? В области юриспруденции (с несколько иными оценочными акцентами – не только в ней) принято говорить о том, что практикующие юристы и ученые-правоведы имеют дело с «догмой права».

Что следует понимать под этим термином? Вопрос тем более существенный, что и саму юридическую науку нередко называют «догматической юриспруденцией», или «юридической догматикой».

Строго говоря, здесь, в выражениях «догма права», «догматическая юриспруденция», имеется в виду не что иное, как специфический предмет юридических знаний, особый сектор социальной действительности – юридические нормы, законы, прецеденты, правовые обычаи, обособленные в соответствии с потребностями юридической практики в качестве основы решения юридических дел. Но почему же все это именуется «догмой»?

Слово «догма» призвано в юриспруденции отразить отношение людей, и прежде всего правоведов, к тому главному, что образует предмет юридических знаний, тому основанию, на базе которого рассматриваются юридические дела – жизненные ситуации, требующие правового решения.

1 См.: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2 т.: Пер. с нем. М., 1998.

2 В советской правовой исторической науке сообразно марксистским постулатам вни-

мание вообще было сконцентрировано на классовых отношениях, классовом господстве, а не на становлении и развитии правовых начал, правовой культуре и т.д. Да и в аналитическом правоведении в условиях советского общества подчас доминировали идеологические постулаты, например при анализе способов толкования, ряда других проблем.

Самое существенное здесь заключается в том, что этот термин (догма права) обозначает твердость и непререкаемость самой основы, в соответствии с которой решаются все юридические вопросы. Ибо право, выраженное в законе, других источниках, предстает и перед людьми, и перед государством в точном значении слова «догма», т.е. в качестве твердого, неизменного на каждый данный момент, непререкаемого основания для поведения людей и действий государства, выносимых им решений (если угодно, столь же «святого», непререкаемого, как и любая «догма»).

Стало быть, выражение «догма права» в области юридической деятельности и знаний означает то, что объективное (позитивное) право, существующее в данном обществе, в каждый данный момент – это «то, что есть» – строго определенная «данность» и «неизменность». Причем, в отличие от политики и идеологии, в юридической области это выражение, «догма права», лишено привычных для многих людей негативных оценочных оттенков: это вполне нормальный, «добропорядочный» и даже профессионально престижный, знаковый в юридической области термин.

2. Две плоскости. «Математика права». И тут, говоря об указанном значении выражения «догма права», нужно иметь в виду, что в «твердости» и «непререкаемости» догмы права есть две плоскости.

П е р в о е. Действующее право, независимо от нашего отношения к нему и мер (назревших или даже уже предпринимаемых) по его изменению, нужно понимать и применять таким, каково оно есть на данный момент в существующих законах, других источниках права.

Иначе – нужно сразу же заметить – ни о какой законности и правопорядке в обществе не может быть и речи. Как говорил русский правовед И.А. Покровский, под рассматриваемым углом зрения необходимо просто «констатирование существующих в данном обществе норм и установление их подлинного содержания»1.

И в т о р о е. В праве, каким бы ни было конкретное содержание законов, данные юридической практики, правосознания, есть своего рода жесткая объективная фактура – нечто твердое и постоянное, не подвластное вольному усмотрению и произволу, никакому правителю, должностному и научному авторитету (пока в установленном порядке не изменены действующие юридические нормы, у нас – прежде всего закон). И основу, каркас такой жесткой фактуры образует нечто твердое и исходное в самой правовой материи, реальная факти-

1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 60.

Часть первая. Догма права

ческая основа жесткой инфраструктуры этой материи. А от этой материи, как мы увидим, уже тянутся нити ко всему другому – к высоким, по общепринятым меркам, характеристикам права: не только к действующей системе юридических норм, но и к правовому прогрессу, и к смыслу права, и к назначению правового регулирования в жизни людей, в будущем общества.

Что образует такую жесткую инфраструктуру – предмет дальнейшего рассмотрения; более того, ответ на поставленный вопрос – одно из основных теоретических положений, обосновываемых в книге. Но есть аспект в этой проблеме, который следует обозначить уже сейчас. Он важен и сам по себе, и как исходный пункт для последую-

щих характеристик.

Догма права – это не только особый участок явлений социальной действительности, но и ее особый мир. А важнейшая черта этого «особого мира» заключается в том, что право представляет собой логическую систему. На уровне догмы права своеобразие права как логической системы характеризуется ее глубоким единством с формальной логикой, или, шире, математической (символической) логикой1. И право в данном отношении выступает в качестве своего рода обители, исконного, родного очага формальной логики.

Самая элементарная, первичная клеточка бытия права, целеустремленного на решение жизненной ситуации (дела), в практической жизни людей уже представляет собой логический силлогизм, в котором большой посылкой является юридическая норма (формально конституированная или субъективно представляемая), малой – данный жизненный случай, заключением – властное, юридически значимое решение. Изначально заложенная в позитивном праве направленность на решение жизненных ситуаций, а отсюда – на обеспечение максимальной, предельной определенности в регулировании общественных отношений, на обеспечение ее максимально возможной точности, строгости достигается прежде всего при помощи того, что все элементы правовой материи, все ее «атомы» существуют и развиваются в поле строгих требований и правил формальной логики, когда вытекающие из них выводы выражаются не в диалектических суждениях типа «и да, и нет», а в строгих заключениях – «только да», «только нет». С этой точки зрения аналитическое правоведение является своего ро-

да математикой в области права, в практической деятельности юри-

1 См.: Лобовиков В.О. Математическое правоведение. Ч. 1: Естественное право. Екатеринбург, 1998. С. 17.

Глава первая. Аналитическая юриспруденция

стов, математикой и на уровне формальной логики, и на уровне (как будет показано в последующем) логики юридической, по ряду пунктов близкой к высшей математике.

И кстати, вовсе не случайно методы, используемые в аналитической юриспруденции, близки к тем, которые относятся к математической логике и математическому мышлению1. Поэтому-то, надо заметить, фокусом работы по совершенствованию законодательства и практики его применения во многом является повышение уровня «формальной логичности» данной юридической системы, ее подразделений, устранение существующих здесь противоречий, несостыковок, несогласованностей – словом, достижение предельно возможного совершенства действующего права с точки зрения формальной логики.

3. Центральное звено и составляющие. Центральным звеном в догме права являются юридические нормы. В юридических нормах и через юридические нормы (по большей части в наших условиях – через нормы законов, иных формализованных источников) определяются и ситуации, требующие правового решения, и порядок таких решений, а главное – правовые средства разрешения правовых ситуаций, юридических дел. Таким образом, на уровне «догмы» право выступает в качестве нормативного образования. Причем наше внимание тут сосредоточивается на юридических нормах, выраженных в законах, в кодексах, а отсюда – и на «самих» законах. И не только и даже не столько потому, что законы для нас, людей, живущих в российском обществе и во многих других странах, – основной источник юридических норм, и вследствие этого именно с законами в основном связаны вопросы понимания права и юридической практики. Главное здесь – то, что законы – это наиболее развитая форма закрепления юридических норм, законы получают распространение и в других юридических системах, и вовсе не случайно во всем мире именно с законами (даже терминологически) связаны представления о законности – строгом правовом порядке, который должен существовать в более или менее развитом обще-

стве, признающем право в качестве социального регулятора.

1 О. Шпенглер пишет: «Правовое мышление ближайшим образом родственно математическому. И то, и другое желает отделить от того, что представляется зрению, все чувственно-случайное, чтобы найти здесь мыслительно-принципиальное: чистую форму предмета, чистый тип ситуации, чистую связь причины и действия. Поскольку античная жизнь в том ее образе, который она обнаруживает античному критическому бодрствованию, обладает всецело эвклидовыми чертами, возникает картина тел, отношений между ними по положению и взаимных воздействий посредством толчка и отталкивания, как у атомов Демокрита. Это и есть юридическая статика» (Шпенглер О. Указ. соч. С. 69).

Часть первая. Догма права

Догма права при предельно кратком определении данной категории – это и есть формализованные юридические нормы, закрепляемые

«на бумаге», в законах, других правовых актах, в которых они выражаются, существуют.

Вместе с тем юридическая наука (аналитическая юриспруденция) выделила и более дробные составляющие догмы права, ее основные элементы. Это: 1) детализированное строение права – правовые нормы во всех их разновидностях, субъективные права и обязанности, связь между ними, именуемая «правоотношением», юридические факты и т.д.; 2) источники права – законы, другие нормативные акты, прецеденты и т.д.; 3) индивидуальные юридические акты, иные действия, связанные с толкованием права, его реализацией. То есть все то, что характеризует право «изнутри». Важной составляющей догмы права являются источники права.

Здесь наше внимание обращается не «вглубь», не в анатомию, не на детальное препарирование сложного строения позитивного права, а, напротив, разворачивается в другую сторону, так сказать, «наружу», во внешние формы его существования, бытия.

Наконец, вслед за тем, что характеризует позитивное право «изнутри» («юридическими тонкостями» – юридическими нормами и правоотношениями) и «извне» (законами, другими источниками, юридической техникой), существенное значение имеет еще одна составляющая, которая относится к юридической догме, – действие права. То есть также особые юридические реальности, связанные с деятельностью людей по толкованию реализации и применению права.

Одним из устоявшихся терминов всю культурную эпоху юриспруденции (до советских времен) является «юридическая догма». В обыденном (а нередко и профессиональном юридическом) сознании термин «догма», «догматический» понимается исключительно отрицательно.

Так, считается, что догматизм - форма метафизического мышления, характеризующаяся застылостью, косностью, окостенелостью, «мертвостью» и неподвижностью, стремлением к авторитарности. Догматизм игнорирует реальные изменения, не учитывает конкретных условий места и времени. Догматическое мышление схематично, статично, преувеличивает значение абсолютного момента в истине, выдает этот момент за всю истину в целом, монополизируя ее. Догматизм представляет собой специфическое отношение субъекта к некоторому содержанию познания, в котором данное содержание конституируется в качестве абсолютного. Утверждается, что фактическое «замещение» действительности абсолютным конструктом неизбежно приводит к заблуждениям в познании. В советском правоведении термин «догма права» был исключен из юридического тезауруса в связи с явными религиозными коннотациями.

Однако в истории правоведения догма имеет колоссальное значение – как для организации юридической практики, так и для формирования особого типа юридического мышления и становления профессиональной юридической культуры в целом. Юридическая догма – величайшее открытие человеческого разума, которое позволило человечеству не самоуничтожиться. Важно понимать, что догматические элементы присущи любому профессиональному сознанию. Догма – положения, постулаты, принятые без обоснования в качестве оснований естественного устройства порядка вещей, определенным способом рационализированные. Юридическая догма – фундаментальная юридическая традиция, сфера и область профессионального мышления. Образование юристов построено по догматическому принципу – не объясняются и не проблематизируются основания, принципы тех или иных категорий. В профессиональной деятельности юристы работают в рамках юридических конструкций, которые не имеют никакого отношения к основаниям, мышлению и т.д.

Догма римского права формируется в результате естественного процесса типизации результатов юридической практики в процессе разрешения правовых ситуаций в судах. Догма римского права – отрефлектированный и структурированный правовой опыт, основанный на разнообразных жизненных ситуациях, разрешенных на основе логической системы Аристотеля в «аподиктической» интерпретации стоиков. Догма римского права по содержанию выражается в комплексах точных юридических конструкций, сформированных на основе логически выверенных терминов и необходимых для организации общественной жизни по инженерному принципу. Догма римского права может быть рассмотрена как реализованное мировоззрение римской интеллектуальной элиты, в основе которого философия стоицизма, логика Аристотеля, инженерное восприятие права и особый тип менталитета, для которого право – есть служение истине и справедливости: «должен – значит можешь!».

Догматизация – способ присвоения, привязки к определенной сфере и трансляции знания без критического осмысления, проблематизации его оснований. Догматическое знание не объясняет что-либо, а закладывает фундамент профессиональной картины мира, выступая истинной, самоочевидной и неизменной его основой. Образно, догматизация – перевод некоторого содержания в «символ веры», в канон мышления (Иеринг в «Духе…» о римском праве – оно стало каноном нашего юридического мышления).

Догматизируется обычно некоторое содержание, основания которого сознание не способно обосновать, но это содержание воспринимается как предельно авторитетное, полное и точное. Постепенно, в процессе присвоения сознанием такого содержания, оно начинает восприниматься как естественное, самоочевидное, уже и не нуждающееся в обосновании, становится фундаментом, на котором выстраивается более конкретное «знание».

Догматизация может протекать как естественный процесс, обусловленный культурно-историческими обстоятельствами, либо она может искусственно, целевым образом задаваться на основе определенной доктрины. В традиции континентальной юридической догматики догматизация осуществлялась за счет историко-культурных обстоятельств первого европейского ренессанса, мифологизации римского права как части античной культуры, а также за счет восприятия законов и процедур формальной логики как канона мышления вообще.

Есть основания полагать, что именно школа комментаторов направленностью своей интеллектуальной деятельности на формирование логически связанной системы юридических абстракций, выведение из правового текста юридических универсалий формирует необходимую основу для понятийного мышления в континентальном правоведении. Схоластика приучала многие поколения юристов выделять в сложном конгломерате юридических конструкций римлян наиболее существенные моменты для формирования определений «несущих» терминов и конструкций. За счет господства формально-логических операций «корпус права» переводился в план профессионального мышления, для схоластического сознания право существовало, прежде всего, как идея, и только во вторую очередь как основание профессиональных практик. В отличие от практически ориентированного римского правоведения, оперировавшего юридическими терминами, средневековая университетская традиция была гораздо более восприимчива к рефлексии оснований, целей и средств профессиональной деятельности, что выступает необходимым условием формирования юридических понятий. Именно школа комментаторов в наибольшей степени приблизилась к понятийному мышлению, чему способствовала абсолютизация диалектики стоиков, позволявшая не замыкаться к законной и системной экзегезе словесных формулировок, но подниматься над текстуальным содержанием в понятийный план.

В профессиональной истории правоведения догма имеет колоссальное значение – как для организации юридической практики, так и для формирования особого типа юридического мышления и становления профессиональной юридической культуры в целом.

Выдающийся российский романист и теоретик права С.А. Муромцев указывал, что «под догмой разумели и разумеют систематическое изложение начал (принципов) действующего права какой-либо страны и какого-либо времени. /…/ Догма представляет в надлежащей стройности тот правовой порядок, который юрист-практик должен осуществлять в своей деятельности. /…/ Догма права в строгом смысле есть исследование какого-либо действующего права в интересах применения его на практике».

Таким образом, цель деятельности юриста-догматика, в конечном итоге, связана с обеспечением доступности действующего права для юридической практики. Догматическая юриспруденция призвана привести в систему действующее положительное право и изложить ее в такой форме, какая способна организовать юридическую практику.

По мнению С.С. Алексеева, под догмой права «имеется в виду не что иное, как специфический предмет юридических знаний, особый сектор социальной действительности - юридические нормы, законы, прецеденты, правовые обычаи, обособленные в соответствии с потребностями юридической практики в качестве основы решения юридических дел». При этом слово «догма», считает автор, призвано отразить отношение к позитивному праву как непререкаемому основанию поведения людей, действий государства и выносимых им решений.

В этих качествах непререкаемости, определенности, конструктивной точности источников, содержания и действия позитивного права и заложены основания практического значения догмы права.

Юридическая догматика как метод, по мнению С.С. Алексеева, представляет собой деятельность по аналитическому («атомистическому») исследованию действующих правовых норм и источников права. Юрист-догматик исследует «факты правовой жизни»: тексты законов и иных нормативных документов, судебных решений. Из них исследователь аналитическим путем формирует научные обобщения в форме юридических понятий и категорий. Юридическая догматика связана с выявлением содержащихся в источниках права юридических норм, уяснением их значения, выявлением общих, родовых и видовых особенностей норм, характеристикой юридических фактов и порождаемых ими последствий, выявлением юридических конструкций и принципов, выработкой и закреплением юридической терминологии. Результатом интеллектуальной деятельности в догматическом исследовании выступают юридические определения, сравнительные характеристики и классификации.

Практический смысл юридической догмы заключается в том, что она организует текущую юридическую практику, позволяет системе положительного права воспроизводиться и устойчиво развиваться. В этом смысле догматическими можно назвать и прикладные, главным образом «технические», разработки действующего (позитивного) права. Сюда можно отнести все разработки, касающиеся построения и оформления юридических текстов, систематизации законодательства, юридического документооборота, организационных схем и процедур профессиональной юридической практики и т.п.

Основой инструмент в прикладных догматических исследованиях права – логически выверенные термины, юридические конструкции, которые позволяют организовать и систематизировать материал позитивного права.

Без догмы права в континентальной юридической традиции принципиально невозможно рациональное построение, структурирование системы права, обоснованное применение права. В континентальной правовой системе именно структуры юридической догмы формируют системность позитивного права, поскольку через догму задается внутренняя структура, принципы связи элементов системы права, и поэтому их можно рассматривать как глубинный «слой» позитивного права, постижение которого возможно лишь через органичное объединение легальных и доктринальных элементов. Именно догматическая юриспруденция на континенте через описание, обобщение, классификацию и систематизацию правовых установлений сформировала логически стройное «здание» положительного права.

Именно догма права служит первичной основой для центральных видов юридической практики – правотворческой и правоприменительной. Именно догматическая юриспруденция – как в Древнем Риме, так и на европейском континенте сформировала особый язык позитивного права, отличающийся от бытового точностью своей терминологии, аналитически осмысленными связями, позволяющими формировать определенные логико-языковые феномены – юридические конструкции. Иными словами догма права – есть то интеллектуальное содержание (комплексы юридических конструкций), которое присваивается профессиональным сознанием юристов и в дальнейшем качественно отличает его от правосознания обыденного. Догма права позволяет говорить об особой «логике» права (С.С. Алексеев), под которой понимается устойчивая взаимосвязь юридических конструкций, выражающаяся в доктринальном языке юристов через термины «система права», «правовой институт».

Через догматическую юриспруденцию формируется и правовая доктрина, которая послужит интеллектуальным основанием всей традиции университетской юриспруденции, сформирует общеевропейское образцовое право (jus commune) как основание профессиональной идентичности юристов и станет необходимой предпосылкой для процессов кодификации в континентальной Европе XIX столетия.

При обсуждении практических смыслов юридической догматики практику следует понимать не только в сугубо профессиональном значении как юридическую практику, основанную на идее права и правовых ценностях, но и в социальном значении как любой вид деятельности, способный целесообразно преобразовать социальные отношения, общественное устройство.
Помимо этого, к практическим смыслам догматической юриспруденции следует отнести стабилизирующую функцию не только в отношении позитивного права, но и общества в целом. «Кристаллизуя» социально-правовой опыт в юридических конструкциях (Ф.В. Тарановский), юридическая догматика выступает значимой гарантией против дестабилизации и разрушения общества, позволяет основным социальным институтам воспроизводиться на устойчивом (относительно точном, обеспеченном и культурном) юридическом основании. Догма права способна спасти общество от социальных потрясений, если она существует как реальный правопорядок. В обществе должна существовать идея права: догма права через точные юридические конструкции позволяет эффективно транслировать ценностные основания позитивного права от одного поколения юристов другому, делает возможной реализацию таких ценностей через институты реализации, применения права. Юридическая догма реализуется в эффективном юридическом образовании, законотворчестве, правоприменении.

Итак, что такое догма права?

Догма права в строгом смысле есть исследование какого-либо действующего права в интересах применения его на практике. Тип этой догмы выработан в литературе римского права, - романистами, исходившими их той мысли, что римское право (с теми или иными видоизменениями его) есть действующее в строе современного правопорядка. Пухта особенно содействовал тому, чтобы сообщить вполне стройную обработку этому типу и, может быть, до сих пор этот писатель остается наиболее цельным и последовательным догматиком господствующей школы. Вне пределов Германии, где римское право не имело непосредственно действующей силы, догматическая разработка его держалась на том предположении, что оно представляет собою нормальное право, в тех или других границах долженствующее иметь силу. Повсюду, с развитием местного законодательства и литературы, ему посвященной, догматическая разработка была приложена к местному праву.

Догматическое исследование состоит из следующих процессов:

1) Описание. Догматик описывает разнообразные юридические формы, своею совокупностью образующие право или данный отдел его. Право есть порядок деятельности и потому простейший способ описания его достигается при употреблении глагола, как сказуемого: «Каждый человек почитается субъектом гражданского права», «каждый предполагает добросовестным, пока противное не доказано», и т.п. Подобные предложения передают (описывают) нам какую либо часть правового порядка, - какую либо категорию фактов из ряда тех фактов, совокупность которых мы называем правом. Однако цель догмы простирается несколько далее. Догма составляется для того, чтобы указать гражданину и особенно юристу-практику, какие отношения должны пользоваться юридической защитой и какие не должны иметь ее. Потому в устах догматика каждое из вышеприведенных предложений получает характер повеления, правила (юридическая норма), и имеет, например, такой смысл: «Каждый человек должен пользоваться тою защитой, которая присвоена субъекту гражданского права», «каждый должен предполагать добросовестным, пока противное не доказано» и т.п. Вся догма состоит их правил, и это обстоятельство характеризует ее как искусство. «Повелительное наклонение есть характеристическая черта искусства в отличие от науки. Все, что говорят правилами или предписаниями, а не утверждениями, относящимся к фактам, есть искусство» (Миль).

Факты, передаваемые догмою, разделяются на два рода. Прежде всего догма передает правила, которые предусматриваются и предписываются законами и иными «источниками» права: но этим не ограничивается назначение догмы. Задача на случай неполноты закона и чтобы устранить противоречия, какие встречаются в законе. Закон может быть неполон, но догматик выходит из предложения его полноты, закон может быть противоречив во всех постановлениях, но догматик предполагает полную солидарность всех его постановлений между собой. Потому догматик постановляет правила даже на те случаи, о которых молчит закон, или относительно которых сам закон устраняет себя своим противоречием. Процесс формулирования подобных правил входит в состав общего процесса юридического творчества, в котором догматик действует на ряду с судьей и законодателем. Этот процесс заслуживает особого анализа, пока мы ограничимся анализом самой догмы. Правила, выработанные в дополнение закона и в устранение его противоречий входят в общий состав ее материала и наравне с остальным материалом подлежат догматической разработке.

2) Обобщение. Форма догматического обобщения есть принцип или начало; принцип есть юридическая норма, обнимающая своим содержанием общие существенные черты многих частных правил или норм. Выбираем, как пример, принцип объективной оценки сделки. Этот принцип предписывает, что неблагоприятные юридические последствия сделки распространяются на участвующих лиц (контрагентов и их преемников) лишь настолько, насколько обстоятельства, которые обусловливают те последствия, были своевременно известны им. В такой своей форме принцип объективной оценки выражает общую существенную черту следующих частных правил: смысл договора определяется в тех пределах, в которых обе договорившиеся стороны одинаково могли и должны были сознавать его; сторона, обманутая при заключении сделки, пока новое, ни в чем не повинное лицо, не стало к ней причастным; сторона, обманутая третьим, посторонним лицом, не имеет права на уничтожение сделки; впавшая в такую ошибку также не должна иметь подобного права, и т.д. Как частная норма, так и принцип выражает требование, чтобы в такими-то обстоятельствами связывались такие-то юридические последствия, но вместе с тем существует важное различие между нормой и принципом. Обычный тип частной нормы может быть представлен такой формулой: «С совокупностью таких-то обстоятельств предписывается связывать совокупность таких-то последствий», причем та и другая совокупность может быть обозначена для краткости особым названием (например, давность – право собственности). Напротив, принцип разбивает эти совокупности на составные их части и формулирует связь какого либо отдельного обстоятельства с каким-либо отдельным юридическим последствием. Таков тип принципа и он обусловливается именно тем, что принцип – форма общения или отвлечения. Отсюда явствует практическое значение юридического принципа. С одной стороны, он сразу проливает ясный свет на юридическое значение известного обстоятельства, с другой стороны, судья должен помнить, что на практике редко бывает, чтобы споры имели своим предметом лишь одно обстоятельство. Почти всегда конкретное положение судебного спора таково, что требуется с совокупностью обстоятельств связать ту или иную совокупность юридических последствий; связь, указанная одним принципом, может противоречить связи, предписываемой другим принципом, и судье не остается другого исхода, как приискать подходящий компромисс. Серия однородных компромиссов, в свою очередь, может быть обобщена в принципе, но за всем тем судье всегда останется обширное поля для самостоятельного творчества, другими словами, судебное творчество составляет необходимое дополнение к догме. Но их этого не следовало бы заключать об относительно неважном значении самой догмы. Совершенно напротив. Если догматик не в силах овладеть всем разнообразием конкретных положений, то не его дело браться за эту задачу; но этим не умаляется значение другой задачи – формулирования принципов. Здесь мы подходим у давно известной истине. Хорошим законом справедливо починается такой, который наименее казуистичен, то же самое, и еще в большей степени, прилагается к догме.

Пока мы говорим о принципах, как догматической форме в пределах одной какой либо правовой системы. Будучи результатом обобщения, принцип не содержит в себе ничего сверх тех частных правил, которые он обобщает. Господствующее учение о толковании закона игнорирует это обстоятельство. По этому учению, при пополнении пробелов закона путем аналогии, процесс пополнения состоит в том, что юрист восходит к некоторому правилу или принципу и выводит их него решение по отношению к данному, законом непредвиденному, случаю. Неправдоподобность такого объяснения явствует уже из того, что аналогию, - прием индуктивного свойства, - оно изображает так, как будто бы она была приемом дедуктивным. Сущность юридической аналогии разъясняется в связи с общим процессом юридического творчества. Первый результат ее состоит всегда в формулировании нового частного правила; вслед за тем раздвигается принцип сообразно найденному правилу и только наконец (что имеет значение проверки совершенного обобщения) от принципа опять переходят к правилу. Этот переход обыкновенно называют выводом, и вообще в догме постоянно говорят о выведении частных правил из принципов. Такая терминология также неправильна: говоря языком логики, мы имеем здесь лишь кажущийся вывод (Миль, кн. II, гл.1, п.2). Так же неправильно употребляется слово «выведение» и в другом случае. Смотря по надобности одно и то же правило может быть выражено на разные лады; ошибочно говорят здесь о выводе одного правила из другого, тогда как на самом деле здесь происходит так называемое превращение предложений. Это смешение кажущегося вывода и превращение предложений с выводом действительным и служит источником той распространенной ошибки, по которой дедукция признается одним из методов юридической догмы.

3) Определение. Категории юридических фактов, которые передаются правилами (нормами) или принципами, получают свое особое название, и каждое такое название подлежит определению. Догма изобилует определениями, так, цивилист определяет, например, «источники» права, закон, обычай, право юристов, или: субъект, права, объекты его, юридические акты или отдельные их виды и принадлежности, или: право вещное, право собственности, право по сервитуру и т.д., и т.п. Немцы называют такие определения «определениями понятия» – терминология, которая проникла в русскую литературу и которая не согласуется с требованиями логики (см. Милль, кн. 1, главы I и VIII). Не трудно усмотреть, что каждое догматическое определение распадается на два определения. Во первых, догматик определяет лицо, предмет, акт, положение, с которыми связываются известные юридические последствия. «Вещь есть внешний относительно личности предмет, предназначенный для полного подчинения ее воле» (Пухта); «условие есть будущее, неизвестное, по произволу сторон избранное обстоятельство, в зависимости от которого поставляется существование сделки, или той или другой ее части», «купля-продажа есть консенсуальный договор, по которому одна сторона обязывается к тому-то, а другая к тому-то» – вот примеры, где соединяются оба рода определения. В других случаях они разделяются, например: «обязательство есть правовое отношение, по которому одно лицо имеет право (требования) на действие другого лица» (Пухта) – здесь определяется юридическое последствие, которое может быть связано со многими положениями и событиями. – Из приведенных примеров видно, в чем состоит сущность юридического названия. Оно соозначает сумму всех тех обстоятельств, с совокупностью которых связаны данные юридические последствия, и сумму всех тех юридических последствий, которые связаны с этими обстоятельствами; определение названия поэтому перечисляет все обстоятельства и все последствия, которые соозначают данное название. Юриста не интересует одно сочетание обстоятельств, если в ним не связывается никакое юридическое последствие, если оно не вызывается никаким положением. Если оно определяет «договор», то потому, что с договором связываются многие последствия, и если его интересует не менее того определения «обстоятельства», то единственно потому, что обязательство связывается как последствие, с событиями самого разнообразного свойства.

Каждое догматическое определение выражает вместе в тем и определенное юридическое правило (норму), которое утверждает связь таких-то обстоятельств с такими-то последствиями. Вышеприведенное определение вещи перелагается в правило, которое предписывает защищать господство лица над вещью, как скоро таковое установлено; вышеприведенное определение обязательства перелагается в правило, по которому каждый раз, как в каком либо случае признается существование обязательства, одно из лиц (должник) должно быть принуждаемо к выполнению некоторого действия в пользу другого лица (кредитора), и т.д. Это переложение определения в правило часто, и притом совершенно неправильно, называют «выведением» правила из определения, - точно так же, как неправильно говорят о «выведении» частных правил из принципов.

Если мы помним, что факты правовой области передаются именно правилами и что правильное определение названия есть то, «которое высказывает факты, обнимаемые значением названия» (Милль), то процесс переложения определений в правила осветится в наших глазах сам собою. В диалектическом развитии догмы правила будут представляться как бы выходящими из определений; на самом деле определения вырабатываются из правил. Известно, что построение определений вообще дело не особенно легкое; известно также, что успех науки не зависит непосредственно от успеха ее определений. Эти общие истины равно приложимы и к юриспруденции, откуда следует, что «выведение» правил из определений или так называемое «развитие» определений не может и не должно играть исключительной роли в догматическом построении.

4) Классификация и основанное на ней расположение юридических правил, принципов и определений в систему составляет высший и последний процессы догмы.

Таковы процессы догматического исследования, если догме приписывают иную роль, чем описанная выше, то это происходит от того, что исчисленные процессы смешивают с другими логическими процессами, ничего общего с ними не имеющими.

2. Общая догматическая теория

Еще римские юристы, излагая свое право, невольно сравнивали его постановления с соответствующими постановлениями других, известных им прав; таким образом слагались общие понятия о гражданских институтах. В современной юридической литературе, при постоянном сопоставлении римского права с местным законодательством и потом – различных местных законодательств между собою, указанное сравнение приобрело обильную пищу и привело к выработке многих общих понятий. Их выделение в особую область, как предмета особой (общей) догматической теории, представляет свои выгоды и отчасти осуществлено уже в ряде монографий. Остается ожидать появления общих сочинений по этому предмету.

Область сравнения простирается, разумеется, так же далеко, как самое сходство между постановлениями различных прав. Однако, чем шире в пространстве и во времени будет взята нами эта область, тем менее сходств мы обнаружим, - тем менее получится обобщений и тем шире будут они. Так, можно было бы ввести в сравнение все право прошедшего и настоящего, не ограничиваясь ни временем, ни местом, но в таком случае, благодаря постоянной изменчивости правовых форм, мы получили бы только одно общее понятия о праве. Такое широкое распространение границ сравнения, несомненно, имеет свою цену, оно дает наиболее общие понятия, определения и классификацию, подготовляющие правовой материал к индукции.

Но оно не представляет особой догматической цены. Задача догматической теории состоит в тому, чтобы дать правила и определения, способные руководить судебного практика и облегчить ему его трудное дело. Через сравнение, через-чур широкое, приобретается слишком мало истин, пригодных для такого употребления, необходимо сузить границы сравнения, опустить несколько ниже на лестнице обобщений и увеличить самое число их. Сами главные защитники общей теории не долго останавливаются на наиболее общих принципах, каковы «целое больше своей части», «нельзя передать другому более того, что сам имеешь», и в своих дальнейших пояснениях выбирают такие примеры, каковы определения корреалитета и солидаритета, давности и преклюзивного срока и т.п.), - т.е. определения, относящиеся к институтам права на известной, относительно высокой ступени его развития. Служа потребности современного правосудия, общая догматическая теория должна ограничиться сравнением тех гражданских законодательств, которые стоят на уровне современного развития гражданской жизни образованных наций, желательно бы иметь общую догматическую теорию современного гражданского права образованных наций.

Логические процессы этой теории должны быть обычные процессы догматического исследования, описанные нами выше. Общая теория дает нормы, принципы и определения, которые получаются через обобщение норм, принципов и определения многих отдельных прав. Коренная ошибка такого труда, как только что цитированная речь Пахмана, состоит именно в том, что обобщение, которое принадлежит к разряду процессов, подготовляющих факты к индукции (Милль, кн.IV Бэн, кн.I гл.2, ср. Кн.) принято автором за самое индуктивное обобщение, откуда уже само собою выходило, что общие догматические принципы суть, будто бы, законы (Пахман). По другому очевидному недоразумению, автор принял за законы – определения, выраженные в форме предложений (Бэн, указ), или что – то же, словесные предложения за реальные (Милль, кн.I гл.6), - ошибка, впрочем, весьма распространенная и, как показывает логика, всегда служившая источником важных заблуждений. Что предложения в роде: «Обязательство солидарное отличается от корреального таким то признаками, что преклюзивный срок, в отличии от давности, есть то-то, или что между покушением и оконченным преступлением существует такое-то различие», - суть не более как словесные предложения, это не подлежит никакому сомнению. Выше быть указан источник того заблуждения, - что дедукция входит в догматическое исследование, теперь мы знакомимся с происхождением другого заблуждения – касательно индукции. Предположение о том, что индукция составляет один из главных методов юридической догмы, основано на том, хороши известном логике заблуждений, которое процесс образования общих понятий смешивает с индуктивным обобщением и не отличает словесных предложений от реальных.

Это относиться, конечно, к индукции в смысле Милля и Бэна, т.е. к так наз. несовершенной индукции. Иначе будет, если пристать к тому взгляду, по которому индукцией признается также суммирование предложений, так как суммирование предложений, несомненно, свойственно догме, то отсюда пришлось бы заключить, что и догме не чужда индукция. Так именно думает Гольмстень. Но по неправильному пониманию соответствующего места у Милля (кн. 3, гл.2) или по другой причине, он предполагает, что это – взгляд Уэвелля. Взгляд Уэвелля относится не к суммированию предложений (Милль, п. 1), но к связыванию фактов (там же, пп. 3 и 4), и если надо было бы найти их достаточное количество среди сторонников так наз. совершенной индукции. Для сохранения престижа догмы статики можно, пожалуй, называть суммирование предложений индукцией, но остается недоказанным, чтобы догме была известна настоящая или несовершенная индукция. С обеих сторон остается, стало быть, бесспорным, что догме неизвестна индукция, в строгом смысле этого слова. Лишь под условием уклонения от этого смысла возможно противоположное утверждение. Нет сомнения, что как для этого, так и для других уклонений в том же роде, всегда найдется опора в том или другом громком имени, - если не в Уэвелле, то в каком-нибудь другом, достаточно обратиться к старым логикам, или к логикам, в роде Джевонса, чтобы найти так не мало воззрений, противоречащих Миллю и Бэну. Но мы полагаем, что лишь следующая точка зрения обеспечивает правильный путь. Милль, и, опираясь на него, Бэн дали нам наиболее полную и стройную обработку логики. Другие, не менее крупные писатели, как, напр. Уэвелль, могли высказывать, по тому или другому поводу, особенные логические воззрения, но они не исполнили такой полной работы по логике, как двое названных. В системе этих последних отдельные положения взаимно обусловливают одно другое; кто отвергает одно из них, тот вместе с теми берет на себя ответственность и по отношению к другим положениям, которые могут зависеть от отвергаемого. Дело ли юриста, не задумывающего коренной перестройки всей логики, брать на себе такую ответственность? Не лучше ли нам, юристам, смотреть на свою задачу более скромным образом? Не постараемся ли мы прежде всего воспользоваться тем богатством, которое кроется в системе Милля и Бэна, а потому уже примемся за ее исправление? Ото того или другого воззрения на индукцию зависит очень многое; от него зависит и построение дальнейшей теории индукции, и вопрос об отношении индукции к дедукции (особенно в социальных науках), и наконец вопрос о законах. К чему же решаться на такую ломку руководящих понятий? И из за чего? – исключительно из за того, чтобы иметь удовольствие встретить индукцию также в догме.

Итак, требование о сохранении юриспруденции в смысле «общей теории права» имеет свой смысл, если ввести его в надлежащие пределы. Но возведение этой теории на степень законченной науки и полное отчуждение ее от других отраслей правоведения основывается на ряде логических недоразумений. Не помогает делу и тогда, когда догму превращают в «статику», потому что статические законы или законы сосуществования в большинстве случаев сами происходят от законов последовательности или динамических (ср. Милль, кн.III гл.2). Самолюбие юриста должно удовлетвориться тем заключением, что, поскольку он не работает непосредственно для практики, он подготовляет явления юридического мира для индукции и дедукции, которыми займется правоведение, как часть социальной науки; значение его работы от того нисколько не умаляется, ибо она навсегда останется необходимой стадией в общем ходе научного исследования. Замкнуться же в цене однажды выработанных понятий, оторваться от жизни, их вызвавшей, и отдаться всецело «исследованию внутренней природы права, как права, и, следовательно, лишь логической конструкции юридических понятий» (Пахман), значило бы не пойти далее диалектики и постоянно рисковать вернуться в область схоластики. Такой оборот игнорирует не только все успехи современной логики, но и успехи самой догматической юриспруденции, которая, начиная с сороковых голов настоящего столетия, настойчиво требует реального исследования взамен диалектического. Думается нам, что сами защитники юриспруденции, как «конструкции юридических понятий», не согласятся с всеми выводами, которые проистекают из их требований, и что многое обусловлено в этом случае неточностью употребляемых выражений. Что-нибудь одно: или – совсем не обращать внимание на требование индуктивной логики и продолжать вращаться в сфере старых методологических понятий; или же, принимая сказанные требования за исходные в своих суждениях, сохранять повсюду надлежащую последовательность.

Законы, в научном смысле этого слова, не следует смешивать ни с юридическими принципами, ни с юридическими определениями. Если мы избегнем такого смешения, то не усомнимся в том, что догма права не занимается вовсе законами права.