Строительство. Большие объемы, объекты … Оформлять должным образом первичные документы не досуг.
Налоговая проверка, оперативные мероприятия. Возбуждено уголовное дело за уклонение от уплаты налогов в крупном (особо крупном) размере. А как этот размер определить? Просто: назначить финансово-экономическую экспертизу. Эксперт посчитает суму не уплаченных в бюджет налогов. А можно ли подозреваемому (обвиняемому) как-то повлиять на результаты экспертизы? Можно и даже необходимо. И нужно это делать на стадии предварительного следствия, так как в суде может быть уже поздно.
Для того, чтобы повлиять на результаты финансово-экономической экспертизы, нужно знать свои права. Об этом и поговорим.
Рассмотрим ситуацию, при которой часть документов, например договоров и актов выполненных работ с субподрядными организациями, счетов-фактур, выставленных субподрядными организациями, отсутствует. Если при этом следствием будет доказано (а в суде уже вряд ли что-нибудь измениться), что «несчастье» с документами (промокли, уплыли, сгорели и т.д.) произошло по вине налогоплательщика, неуплаченные налоги будут рассчитаны, что называется «с оборота», и эксперт при этом будет абсолютно прав.
Более оптимальная для налогоплательщика ситуация, когда его вины в утрате документов нет. Но это еще надо доказать, так как следователь все равно будет сомневаться в искренности налогоплательщика и поставит вопросы эксперту с учетом своих сомнений.
Пример.
Для проведения финансово-экономической экспертизы эксперту предоставляются договоры и акты выполненных работ с заказчиками, выписки из лицевого счета организации. Ввиду отсутствия договоров и актов выполненных работ с субподрядными организациями, а также счетов-фактур, выставленных субподрядными организациями, на разрешение эксперта ставится вопрос: какова сумма неуплаченного организацией налога на добавленную стоимость (НДС) при следующих условиях:
1. Работы, отраженные в бухгалтерском и налоговом учете по взаимоотношениям с субподрядными организациями, выполнялись не работниками этих организаций, а иными лицами.
2. Не учитывается НДС по приобретению товарно-материальных ценностей.По моему мнению, условия, поставленные следователем, не совсем корректны: кто эти неизвестные «иные» лица, являются ли они самостоятельными плательщиками НДС? И почему не учитывается НДС в составе материалов? Реальность хозяйственной операции никем не оспорена, объекты стоят, что работы выполнены силами самой организации - не доказано.
Не стоит забывать, что по результатам проведения финансово-экономической экспертизы определяется сумма причиненного государству неуплатой налогов ущерба, который может быть крупным или не крупным, а может быть и особо крупным! С этой цифрой напрямую связана строгость наказания. А если учесть, что по сложившейся «традиции» гражданский иск о возмещении ущерба в виде неуплаченных налогов предъявляется не к организации-налогоплательщику, а непосредственно к физическому лицу – ее руководителю, становится совсем грустно. С предъявлением гражданского иска к директору организации я бы тоже поспорила, но это уже другая тема.Итак, это мнение защиты. С другой стороны, должно ли следствие «собирать» недостающие у налогоплательщика (подозреваемого, обвиняемого) документы и доказательства, если тот ведет себя во время следствия пассивно? Не должно!
Какие же права есть у подозреваемого (обвиняемого), если следователем назначена финансово-экономическая экспертиза?
В соответствии со статьей 198 Уголовного процессуального Кодекса РФ (УПК РФ) подозреваемый (обвиняемый) имеет следующие права:
Знакомиться с постановлением о назначении экспертизы;
Ходатайствовать о внесении в постановление о назначении экспертизы дополнительных вопросов эксперту;
Присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту.
При наличии договоров на выполнение подрядных работ с заказчиками и соответствующих актов, при условии, что объекты выполненных работ «живые», эксперт-строитель может «вычленить» стоимость материалов из общей стоимости работ, используя сметные нормы и расценки, применяемые для данного вида работ. В свою очередь, эксперт-экономист легко посчитает стоимость НДС в составе стоимости материалов. В этом случае, с условием, поставленным следователем эксперту, что НДС в составе приобретенных товарно-материальных ценностей учитываться не должен – можно поспорить! Не лишним было бы для привлекаемого к уголовной ответственности за неуплату налогов лица знать и о полномочиях эксперта.
Эксперт вправе (статья 57 УПК РФ) знакомиться с материалами уголовного дела, относящимися к предмету судебной экспертизы; ходатайствовать о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения; участвовать с разрешения следователя (суда) в процессуальных действиях и задавать вопросы, относящиеся к предмету судебной экспертизы; давать заключение в пределах своей компетенции, в том числе и по вопросам, хотя и не поставленным в постановлении о назначении экспертизы, но имеющим отношение к предмету экспертного исследования; отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы специальных знаний, а также в случаях, если предоставленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.
Итак, вооруженный знаниями о своих правах во время уголовного процесса подозреваемый (обвиняемый) имеет право знать, какие вопросы были поставлены эксперту для проведения финансово-экономической экспертизы и какие этим вопросам сопутствовали условия, какие документы (материалы) и в каком количестве были направлены следователем в экспертное учреждение. Если, по мнению подозреваемого (обвиняемого) недостаточно материалов, направляемых на экспертизу, или у него есть свои вопросы эксперту, он может ходатайствовать о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и о постановке своих вопросов. 
Не факт, что следователь данное ходатайство удовлетворит, но и лишним заявление ходатайства не будет. Как говорит народная мудрость, «под лежачий камень вода не течет».Согласно статье 204 УПК РФ результаты судебной экспертизы оформляются заключением эксперта, из которого помимо уже известной информации подозреваемый (обвиняемый) может узнать о применяемых экспертом методиках, которые, кстати, он тоже вправе оспорить, подвергнув тем самым сомнению результат экспертизы как таковой.
Например, в отсутствии ряда документов эксперт вправе в соответствии с налоговым законодательством применить расчетный метод, который заключается не только в исследовании выписки из лицевого счета организации-налогоплательщика, но и в сборе иной информации о налогоплательщике с применением аналогий. Результат финансово-экономической экспертизы может быть более благоприятным! Однако проявлять инициативу также должен не сам эксперт.
Подозреваемый (обвиняемый) должен обосновать свою правовую позицию: убедить следователя (суд) в необходимости приобщения для производства экспертизы дополнительных документов (как вариант, их можно запросить у заказчика), постановке дополнительных вопросов эксперту, а также хотя бы попытаться обосновать необходимость применения экспертом той или иной методики.В случае, если ходатайства при назначении судебной экспертизы не заявлялись, или они были отклонены следователем, имеется возможность ходатайствовать перед следователем (судом) о назначении дополнительной либо повторной экспертизы.
Согласно статье 207 УПК РФ дополнительная экспертиза может быть назначена при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела. Производство дополнительной экспертизы поручается тому же или другому эксперту.
В соответствии с той же статьей УПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту.Чтобы подвергнуть сомнению условие, поставленное следователем эксперту в нашем примере о том, что «работы, отраженные в бухгалтерском и налоговом учете по взаимоотношениям с субподрядными организациями, выполнялись не работниками этих организаций, а иными лицами», я бы задала эксперту ряд вопросов.
1.Работы выполнены «иными» лицами. Исследовался ли Вами вопрос, кто эти лица: юридические или физические?
2.Если «иные» лица – лица физические, имеют ли они статус индивидуального предпринимателя или занимаются (не занимаются) предпринимательской деятельностью без соответствующей государственной регистрации (отсутствие государственной регистрации у физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, в общем случае не освобождает его от уплаты НДС – прим. И.Г.)?
3.Влияют ли выплаты физическим лицам, не оформленным в установленном законом порядке, на исчисление и уплату налога на добавленную стоимость? Какие налоги в этом случае должны быть доначислены организации–налогоплательщику? По своему опыту работы в должности начальника юридического отдела аудиторской фирмы, а я в прошлом аттестованный аудитор - отсюда и интерес к налоговым спорам, на первую часть вопроса я бы ответила отрицательно, а на вторую – ЕСН и НДФЛ.
4.Какие методы Вы применяли при расчете суммы неуплаченного НДС? Какой метод (какие правовые нормы и какого законодательства) позволяет рассчитать сумму НДС, используя толь данные расчетного счета?
5. Использовался ли Вами расчетный метод, предусмотренный Налоговым Кодексом РФ, в случае отсутствия ряда первичных документов? Если нет, то почему? Вот такие вопросы в нашем примере эксперту задала бы я, как сторона защиты. Эксперт может ответить на них по-разному, в зависимости от конкретной ситуации. В любом случае, поле деятельности стороны защиты будет определено, что называется – «карты в руки». Я процитирую еще одну русскую пословицу: «спасение утопающего – дело рук самого утопающего».
Стратегию защиты необходимо определять с учетом конкретной ситуации. Штампов, которые мы так любим, быть не может. Ситуации разные
…И еще. Не нужно забывать о психологии уголовного процесса. Если по результатам финансово-экономической экспертизы будет определена значительная сумма неуплаченных в бюджет налогов, результаты экспертизы психологически могут «перерасти» из доказательства суммы неуплаченных налогов в доказательство вины подозреваемого (обвиняемого) лица. Так что при назначении финансово-экономической экспертизы необходимо не только знать свои права, но и уметь их использовать для своей защиты.
С. А. Эржанов,
эксперт
Существенным элементом назначения судебно-бухгалтерской экспертизы является постановка вопросов. Вопросы следователя или суда определяют пределы экспертного исследования и от их правильной постановки во многом зависит полнота исследования, качество и сроки проведения экспертизы. Характер выносимых на разрешение эксперта-бухгалтера вопросов в каждом случае различен. Он зависит от особенностей дела, специфики расследуемых фактов. Поэтому правильная формулировка вопросов возможна лишь при условии осведомленности следователя или суда о современных возможностях судебно-бухгалтерской экспертизы и круге разрешаемых экспертом вопросов, которые заключается в следующем:
Вопросы следует ставить в пределах компетенции эксперта-бухгалтера; они не должны относится к оценке доказательств и касаться юридической квалификации действий должностных лиц или быть справочного характера, для выяснения которых не требуется применения специальных познании в области бухгалтерского учета;
Вопросы должны ставиться конкретно; в них рекомендуется указывать наименование предприятия, фамилию и период работы материально-ответственного или другого должностного лица, деятельность которого подвергается проверке;
Вопросы не следует усложнять; они должны вытекать из обстоятельств расследуемого дела и иметь существенное значение для его разрешения;
Вопросы должны излагаться в логической последовательности; в начале ставятся вопросы по исследованию отдельных операций, определению недостач (излишков), а затем о правильности осуществления бухгалтерского учета.
В соответствии с требованиями Инструкции о порядке производства судебно-бухгалтерских экспертиз в экспертных учреждениях системы Министерства юстиции СССР от 9.06.1987 года, действующего по настоящее время, Инструкции о производстве судебных экспертиз в ГЦСЭ при Министерстве юстиции Кыргызской Республики № 108 от 15.10.1999 года на разрешение экспертов-бухгалтеров могут ставится вопросы по установлению:
Наличия или отсутствия недостач или излишков материальных ценностей, денежных средств и периода их образования;
Размера материального ущерба и какому предприятию, учреждению или организации он причинен;
Круга лиц, за которыми числятся недостающие материальные ценности и денежные средства;
Документальной обоснованности списания товарно-материальных и денежный средств;
Соответствия отраженных в бухгалтерских документах хозяйственных и финансовых операций требованиям, предъявляемым нормативными актами;
Соответствия данных бухгалтерского учета сведениям, получаемым из иных материалов дела (протоколов допросов обвиняемых и свидетелей, актов ревизий, неофициальной документации);
Круга должностных лиц, обязанных обеспечивать выполнение требований бухгалтерского учета и контроля;
Обстоятельств, способствовавших причинению материального ущерба.
Приведенный перечень вопросов является общим и примерным и не исчерпывает всех возможностей бухгалтерской экспертизы. Поэтому в каждом случае, в зависимости от обстоятельств дела, на разрешение эксперта-бухгалтера следует ставить конкретные вопросы.
В настоящее время, в связи внедрением рыночных отношений, возникновением предприятий, основанных на частной собственности (в виде обществ с ограниченной или дополнительной ответственностью, акционерных обществ открытого или закрытого типа, хозяйственных товариществ - полных и коммандитных), а также вступлением в силу нового Уголовного кодекса в редакции от 1997 года, перечень статей по экономическим преступлениям значительно расширен (ст. ст. 177-220 УК КР от 1997 года).
Соответственно, отдел судебно-бухгалтерской (экономической) экспертизы ГЦСЭ видит одну из своих задач в том, чтобы иметь возможность оказания практической помощи при расследовании или рассмотрении в суде дел по указанным статьям.
ОБЪЕКТЫ СУДЕБНО-БУХГАЛТЕРСКОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ И ВЫБОР МОМЕНТА ЕЕ НАЗНАЧЕНИЯ
Основными объектами исследования для эксперта-бухгалтера являются подлинные документы бухгалтерского учета и отчетности. Обычно для решения поставленных вопросов органам, назначившим экспертизу представляются:
Отчеты материально ответственных лиц (производственные, кассовые, товарные, товарно-денежные) вместе со всеми первичными документами (накладными, платежными ведомостями, кассовыми ордерами, закупочными квитанциями, счетами-фактурами, доверенностями, инвентаризационными описями, сличительными ведомостями и т. п.);
Регистры бухгалтерского учета, в которых отражаются исследуемые операции (расчетные ведомости, карточки или книги складского учета, журналы-ордера, оборотные ведомости, главные книги);
Документы бухгалтерской отчетности (месячные, квартальные, годовые отчеты вместе с расшифровками к ним).
Кроме того, для уяснения исследуемых операций и обоснования выводов, в распоряжение эксперта представляются иные материалы дела, а именно: акты ревизий, заключения других видов экспертиз (почерковедческой, товароведческой, строительно-технической).
Перечисленные объекты исследования являются примерными, их конкретный перечень будет зависеть от обстоятельств дела и разрешаемых вопросов.
СУДЕБНО-БУХГАЛТЕРСКАЯ ЭКСПЕРТИЗА В СУДЕ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ
Порядок назначения судебно-бухгалтерской экспертизы регулируется УПК КР, Инструкцией о порядке производства судебно-бухгалтерских экспертиз в экспертных учреждениях Министерства юстиции СССР от 9.06.1987 года, Инструкцией о производстве судебных экспертиз в ГЦСЭ при Министерстве юстиции Кыргызской Республики № 108 от 15.10.1999 года.
При поступлении уголовного дела в суд разрешается вопрос о предании обвиняемого суду. При этом, если на предварительном следствии проводилась судебно-бухлгалтерская экспертиза, исследуется обоснованность ее назначения, соблюдение требований уголовно-процессуальных норм, полнота заключения эксперта-бухгалтера. В этих целях проверяются следующие вопросы:
Исследовались ли на предварительном следствии с помощью экспертизы те обстоятельства дела, для правильного понимания которых необходимы специальные познания в области бухгалтерского учета;
Изложены ли в постановлении следователя основания для назначения экспертизы;
Сформулированы ли вопросы, по которым должно быть составлено заключение;
Предъявлено ли обвиняемому постановление о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы;
Если обвиняемым были заявлены ходатайства, то удовлетворены ли они; если нет, то вынесено ли постановление об отказе и мотивирован ли отказ;
Не были ли заявлены со стороны эксперта-бухгалтера ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов; если были, то удовлетворены ли они, а если отклонены, мотивированы ли следователем;
Не было ли составлено экспертом сообщение о невозможности дать заключение; если обвиняемый давал объяснения эксперту, то оформлено ли это протоколом и отражены ли в заключении объяснения обвиняемого и предъявленные им материалы;
Был ли обвиняемый ознакомлен с заключением эксперта-бухгалтера?
Дано ли экспертом-бухгалтером заключение по всем вопросам задания; если на некоторые из них ответов в заключении нет, указаны ли причины этого.
Если заключение дано несколькими экспертами-бухгалтерами, нет ли разногласий в их выводах; если разногласия имеются, проведена ли следователем повторная экспертиза; если послед-няя не назначена, мотивировано ли следователем согласие с выводами одного из экспертов;
Допрошены ли обвиняемые по выводам эксперта-бухгалтера.
Изучив материалы дела и, в частности, заключения эксперта-бухгалтера, суд в распорядительном заседании может:
Признать проведение судебно-бухгалтерской экспертизы и составление заключения эксперта-бухгалтера правильным. В таком случае, заключение эксперта-бухгалтера не препятствует рассмотрению дела в судебном заседании. Если судебно-бухгалтерскую экспертизу проводили несколько лиц, суд, назначая дело к слушанию, решает вопрос, кого из экспертов вызвать в судебное заседание. В случае разногласий между экспертами - вызываются все эксперты;
Установив формальные нарушения при назначении и проведении судебно-бухгалтерской экспертизы и считая их несущественными, принять дело к слушанию, с тем чтобы в судебном заседании восполнить обнаруженные пробелы;
Установив существенные нарушения при назначении и проведении судебно-бухгалтерской экспертизы, например, постановку перед экспертом вопросов, выходящих за пределы его специальных познаний, или нарушения прав обвиняемого (немотивированный отказ в назначении по его ходатайству определенного эксперта и т. п.), направить дело на дополнительное расследование для устранения допущенных нарушений. В определении суда о направлении дела на дополнительное расследование указываются все установленные судом нарушения и те следственные действия, которые суд считает необходимым провести для их устранения;
Не установив нарушений закона при назначении и проведении экспертизы, но усмотрев, что заключение недостаточно ясно или полно, вынести определение о проведении дополнительной экспертизы. При этом наряду с вызовом эксперта, проводившего экспертизу, нередко приглашается новый эксперт-бухгалтер;
Обнаружив, что в деле, по которому в стадии предварительного следствия судебно-бухгалтерская экспертиза не проводилась, есть вопросы, могущие быть разрешенными только с помощью эксперта-бухгалтера, направить дело на дополнительное расследование для проведения такой экспертизы или же вызвать эксперта-бухгалтера в судебное заседание.
Суд вправе назначить дополнительную экспертизу на всем протяжении судебного следствия как по собственной инициативе, так и по ходатайству участников процесса, в случае недостаточной ясности или полноты заключения, если недостатки невозможно восполнить в процессе судебного разбирательства. Ходатайство о назначении дополнительной экспертизы должно быть мотивировано и содержать конкретные вопросы, подлежащие разрешению экспертом.
Суд проверяет личность эксперта-бухгалтера, разъясняет ему права и обязанности в соответствии со ст. 63 УПК КР, предупреждает его об уголовной ответственности за отказ от дачи заключения и за дачу заведомо ложного заключения по ст. ст. 330 и 331 УК КР и после этого допускает к изучению материалов дела. На время, необходимое ему для ознакомления с делом, с протоколом проведенной части судебного следствия и для совещания с экспертами-бухгалтерами, ранее давшими заключение, суд объявляет перерыв. Права и обязанности и ответственность экспертов-бухгалтеров в процессе судебного разбирательства те же, что и на предварительном следствии. Эксперт-бухгалтер участвует в исследовании обстоятельств дела, относящихся к предмету экспертизы. Он может задавать вопросы подсудимому и свидетелям об обстоятельствах, имеющих значение для дачи заключения.
Согласно ст. 202 УПК КР, суд, обвинитель, защитник, подсудимый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе представить эксперту-бухгалтеру вопросы в письменной форме. Поставленные вопросы должны быть оглашены, и по ним должно быть заслушано мнение участников судебного разбирательства и заключение прокурора.
Суд рассматривает эти вопросы, устраняет те из них, которые не относятся к делу или к компетенции эксперта, а также формулирует новые вопросы, после чего эксперт приступает к составлению зак-лючения. При формулировании вопросов, предлагаемых эксперту- бухгалтеру в судебном заседании, суд руководствуется правилами, изложенными применительно к стадии предварительного следствия.
Все новые документы, приобщенные к делу по инициативе суда и по ходатайству участников процесса, предъявляются эксперту-бухгалтеру для изучения. Если в связи с представленными документами эксперту-бухгалтеру необходимо исследовать дополнительно некоторые материалы, суд объявляет перерыв на время, необходимое для такого исследования. При этом, в определении он формулирует конкретные вопросы, по которым должно быть дано заключение.
Документы, необходимые для исследования, доставляются в изолированное помещение суда, где с ними знакомится эксперт. Участники процесса при этом не присутствуют.
Заключение эксперта-бухгалтера по каждому из поставленных перед ним вопросов дается кратко и конкретно со ссылками на листы дела или документы, приобщенные к делу в судебном заседании. Если в деле участвуют несколько экспертов-бухгалтеров и они приходят к согласованным выводам, составляется общее заключение, подписываемое всеми экспертами-бухгалтерами. В случае разногласий между экспертами, каждый из них дает свое заключение. Ранее указывалось, что в ряде случаев заключение экспертов-бухгалтеров основывается на заключениях экспертов в других областях знания. Поэтому при рассмотрении дела в суде заключение экспертов-бухгалтеров дается ими после получения заключения других экспертов. После возобновления судебного заседания заключение экспертов-бухгалтеров оглашается одним из них при отсутствии разногласий или каждого в отдельности, если они не пришли к единым выводам.
Заключение (заключения) в письменной форме передается экспертами суду, который по ходатайству участников процесса вручает им его для ознакомления.
После оглашения экспертом (-ами) заключения ему (им) могут быть заданы вопросы для разъяснения или дополнения данного им (ими) заключения. Но они не должны дублировать вопросы, поставленные ранее в письменной форме. Устные ответы экспертов-бухгалтеров записываются в протокол судебного заседания.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ ЭКСПЕРТА-БУХГАЛТЕРА В СУДЕ ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ
Судебно-бухгалтерская экспертиза назначается и проводится также по некоторым делам, связанным со спорами по расчетам.
В настоящее время судами в большинстве случаев назначаются судебно-бухгалтерские экспертизы по расчетам, связанным с возмещением ущерба с учетом индексации, по расчетам индексации, связанным с задержкой заработной платы, по расчетам, связанным с начислением пени за задержку зарплаты, по расчетам инфляционного индекса валют (сом, рубль) за определенный период времени.
Судебно-бухгалтерская экспертиза назначается судом в процессе подготовки дела к судебному разбирательству. Она может быть назначена по инициативе суда и по ходатайству сторон. Суд может назначить экспертизу и в процессе судебного разбирательства в случаях, когда возникают вопросы, для разрешения которых нужны специальные познания. Лица, участвующие в деле, также имеют право ходатайствовать о назначении экспертизы в процессе судебного разбирательства.
Эксперт-бухгалтер вызывается в суд повесткой. В случае неявки по неуважительным причинам он подвергается штрафу. При неявке эксперта в судебное заседание суд заслушивает мнение лиц, участвующих в деле, и заключение прокурора о возможности рассмотрения дела в отсутствии неявившегося эксперта и выносит определение о продолжении разбирательства либо об отказывании от разбирательства дела (ст. 170 ГПК КР).
Статья 172 ГПК КР предусматривает обязанность председательствующего разъяснить эксперту его права и обязанности, а также предупредить его об ответственности за отказ или уклонение от дачи заключения или за дачу заведомо ложного заключения по ст. ст. 330 и 331 УК КР. Круг вопросов, подлежащих разрешению экспертом-бухгалтером, определяется судом, он же окончательно формулирует их. В соответствии со ст. 88 ГПК КР, вопросы могут быть поставлены каждым лицом, участвующим в деле. Отклонения предложенных вопросов суд обязан мотивировать.
Порядок проведения экспертизы определяется ст. 90 ГПК КР. Закон предоставляет эксперту право проводить экспертизу в суде или вне суда, "если это необходимо по характеру исследования либо в силу невозможности или затруднительности доставить предмет исследования в суд".
В соответствии со ст. 92 ГПК КР, эксперт, в том числе и эксперт-бухгалтер дает заключение по поставленным перед ним вопросам в письменной форме. Заключение должно быть категорическим и обоснованным. В отличие от ст. 209 УПК КР, ст. 92 ГПК КР не регламентирует подробное содержание заключения эксперта. В ней лишь указано, что заключение эксперта "должно содержать подробное описание произведенных исследований, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные судом вопросы". Практически заключение по гражданским делам составляется по той же форме, что и по уголовным. В этой же статье говорится о праве эксперта включить в заключение выводы об обстоятельствах, в отношении которых перед ним не были поставлены вопросы, но которые имеют значение для дела.
Заключение эксперта-бухгалтера оглашается им в судебном заседании (ст. 188 ГПК КР). Если дано общее заключение, оно подписывается всеми экспертами, но может быть оглашено одним из них. В случае разногласий между экспертами, каждый из них составляет отдельное заключение и оглашает его.
После оглашения заключения перед экспертом-бухгалтером могут быть поставлены вопросы в целях разъяснения и дополнения заключения, причем, закон предоставляет право первым задавать вопросы тому лицу, по заявлению которого была назначена экспертиза (ст.188 ГПК КР). Статья 189 ГПК КР предусматривает возможность назначения судом дополнительной и повторной экспертизы. Эксперт-бухгалтер имеет право отказаться от дачи заключения по двум причинам: если предоставленных ему материалов недостаточно или если он не обладает необходимыми знаниями для выполнения возложенной на него обязанности (ст. 91 ГПК КР).
В первом случае он составляет сообщение о невозможности дать заключение, во втором обязан заявить самоотвод.
В соответствии со ст. 188 ГПК КР, суд оценивает заключение эксперта по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности. Несогласие суда с заключением эксперта должно быть мотивировано в решении по делу или в определении. Уголовно-процессуальный кодекс и Инструкция о порядке производства судебно-бухгалтерской экспертизы предусматривают, что эксперт должен представить суду заключение или сообщение о невозможности дачи заключения.
Заключение эксперт-бухгалтер составляет по установленной форме в двух экземплярах: один для органа, назначившего экспертизу, другой - для учреждения, давшего задание. Суд должен проверить и оценить: связь заключения с другими источниками доказательств, в частности:
Заключение эксперта-бухгалтера должно быть непосредственно связано с другими источниками доказательств по делу;
В заключении эксперта-бухгалтера все факты должны быть изложены объективно, на основе его специальных познаний. Основанием для опровержения заключения может служить использование экспертом-бухгалтером в заключении познаний из других областей науки, не имеющих отношения к бухгалтерскому учету (Например, таким будет являться заключение эксперта-бухгалтера, где выводится объем выполненных строительно-монтажных работ: для этого потребуются специальные познания в области строительства и архитектуры);
Заключение эксперта-бухгалтера должно быть основано на исследовании всех имеющихся в деле источников доказательств. Так, заключение нельзя считать полноценным, если оно основано только на документах, без учета показаний свидетелей и обвиняемого об изложенных фактах.
ФАКТОРЫ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ХАРАКТЕРА
Здесь судом оцениваются:
Значение для данного дела фактов, установленных экспертом-бухгалтером (Например, если рассматривается дело по обви-нению кассира в недостаче наличных денег в кассе, факт недостачи, установленный экспертом-бухгалтером, будет подтверждать обвинение. Если же по делу экспертом-бухгалтером установлены не связанные с предметом доказывания факты нарушения финансовой дисциплины, допущенные руководителем предприятия, то они не будут иметь значения для данного дела);
Заключение эксперта-бухгалтера может быть признано доброкачественным при условии, если в процессе его составления были соблюдены все установленные законом процессуальные нормы. В частности, при оценке доказательств, изложенных в заключении эксперта-бухгалтера, важно проверить, были ли соблюдены процессуальные нормы в отношении обвиняемого;
Достоверность и доброкачественность доказательств, положенных в основу заключения эксперта-бухгалтера. Если доказательства, предъявленные эксперту-бухгалтеру, недостоверны или недоброкачественны, то и его заключение окажется недостоверным, а изложенные в нем доказательства недоброкачественными. Поэтому заключение следует обосновывать на достоверных и доброкачественных доказательствах. При этом эксперт-бухгалтер не несет ответственности за качество исследуемых материалов;
Доказательства, на которых основано заключение эксперта, и их источники должны находиться в деле. Это необходимо для оценки доказательственного значения фактической стороны заключения эксперта-бухгалтера.
ФАКТОРЫ НАУЧНО-МЕТОДИЧЕСКОГО ХАРАКТЕРА
Данные факторы связанны с исследовательской работой эксперта-бухгалтера и с составлением им заключения. В этом отношении судом проверяются:
Степень учета экспертом-бухгалтером соответствующих нормативных актов. Порядок ведения бухгалтерского учета регулируется нормативными актами. Основываясь на них, эксперт-бухгалтер может сделать вывод о том, правильно или неправильно учитывалась та или иная операция;
Правильность методики, примененной экспертом-бухгалтером при исследовании им операций;
Соответствие заключения вопросам, поставленным на разрешение эксперта. Заключение эксперта, составленное не в соответствии с поставленными перед ним вопросами, является неполноценным;
Обоснованность заключения документами, записями в счетных регистрах и иными материалами дела. Заключение должно содержать ссылки на листы дела, где находятся такие доказательства, чтобы провести его проверку и оценку. При ссылке эксперта-бухгалтера на нормативные акты указывается их наименование, номер и дата. Ссылками на листы дела не подтверждается только та часть заключения, в которой эксперт-бухгалтер оперирует своими специальными познаниями;
Отсутствие в заключении внутренних противоречий. Оно полноценно лишь при этом условии. Однако наличие в заключении нескольких расчетов, основанных на разных источниках доказательств, нельзя рассматривать как внутреннее противоречие;
Логическое построение заключения, т. е. оно должно быть построено по законам логики;
Отсутствие существенных пробелов, например, отсутствие данных о движении материальных ценностей, обосновывающих размер недостачи, установленный экспертом-бухгалтером. Подобные пробелы затрудняют, а иногда и вообще не позволяют проверить правильность фактических данных, использованных экспертом-бухгалтером в заключении, а также его выводов;
Отсутствие в заключении ошибок. Имеются в виду ошибки, которые не могут быть исправлены путем допроса эксперта-бухгалтера, а также ошибки, влияющие на выводы эксперта и ставящие под сомнение новые факты, излагаемые в заключении. К ошибкам, которые опровергают заключение эксперта-бухгалтера, относят как ошибки по существу заключения, так и ошибки в расчетах, в частности, если эксперт-бухгалтер установил завышенный или заниженный размер материального ущерба.
ОБСТОЯТЕЛЬСТВА, ОТНОСЯЩИЕСЯ К СУБЪЕКТИВНЫМ КАЧЕСТВАМ ЭКСПЕРТА-БУХГАЛТЕРА
Обстоятельства, относящиеся к субъективным качеством эксперта-бухгалтера, должны быть учтены судом при назначении судебно-бухгалтерской экспертизы. Наиболее сложные вопросы возникают при оценке заключения эксперта-бухгалтера по делам о хищениях имущества. По этим делам заключением эксперта устанавливаются фактические обстоятельства, которые, как правило, имеют лишь косвенное отношение к составу преступления. Так, недостача ценностей, устанавливаемая с помощью эксперта, может быть следствием различных причин, в частности, результатом хищения. При этом определение причин входит в компетенцию суда и следствия. Как уже, было указано, эксперт-бухгалтер не может давать заключение по вопросу о том, кто именно совершил хищение. С помощью заключения можно выявить лишь причастность определенных счетных работников к маскировке недостачи. Факты, установленные в результате проведения судебно-бухгалтерской экспертизы, являются лишь звеньями в системе других доказательств, которые могут в своей совокупности служить основанием для вывода о хищении и лицах его совершивших.
Как правило, объектом исследования эксперта-бухгалтера являются первичные документы в оригинале, а также учетные регист-ры, отчеты (месячный, квартальный, годовой). В случаях, когда эксперт-бухгалтер был лишен возможности основывать заключение на подлинных документах, эксперт обязательно указывает, что исследовались их копии. При этом особое внимание следует уделить проверке достоверности содержащихся в них сведений.
При ознакомлении с заключением эксперта суд может установить, что заключение нуждается в уточнении или дополнении, поскольку в нем обнаружены:
Редакционные неточности;
Неполные ответы на вопросы, поставленные судом (например, констатация нарушения без уточнения его периода или ответственных за него лиц);
Такие противоречия между выводами эксперта-бухгалтера и другими доказательствами по делу, в основе которых лежат незначительные погрешности (Например, эксперт-бухгалтер устанавливает недостачу на 1 ноября 1998 года, тогда как из материалов видно, что инвентаризация произведена 30 октября 1998 г.);
Недостаточная ясность выводов эксперта-бухгалтера;
Арифметические ошибки и описки;
Обстоятельства, вызывающие необходимость уточнить и дополнить выводы эксперта-бухгалтера в связи с новыми доказательствами по делу, добытыми следователем или судом после предоставления заключения (отсюда возникновение у следователя или суда новых вопросов, требующих разрешения их экспертом-бухгалтером);
Разноречия в заключениях экспертов-бухгалтеров в результате применения ими различной методики. В таких случаях заключение может быть дополнено (уточнено) путем допроса экспертов-бухгалтеров или дачи им дополнительного заключения (по поставленным перед ними вопросам), или назначения новой судебно-бухгалтерской экспертизы.
Эксперт-бухгалтер допрашивается в случаях, если:
Необходимо уточнить его ответы на поставленные ранее вопросы;
В заключении обнаружены незначительные арифметические ошибки;
Нужно получить разъяснения и некоторые дополнения по поводу заключения (ст. 188 ГПК КР).
ОСОБЕННОСТИ НАЗНАЧЕНИЯ ЭКСПЕРТИЗЫ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ, СВЯЗАННЫМ С ИСЧИСЛЕНИЕМ И УПЛАТОЙ НАЛОГОВ
В связи с внедрением в Кыргызской Республике рыночных отношений, а также, появлением предприятий, основанных на базе частной собственности, в настоящее время увеличивается количество уголовных дел, связанных с уплатой налогов.
В настоящее время в области налогового законодательства при производстве судебно-экономических экспертиз применяются следующие нормативные акты:
Налоговый Кодекс Кыргызской Республики, вступивший в силу с 1 июля 1996 года, с изменениями и дополнениями;
Нижеперечисленные нормативные акты, утвержденные Постановлением Правительства Кыргызской Республики от 17.03.2000 года № 142:
Инструкция по налоговому администрированию;
Инструкция о порядке исчисления и уплаты подоходного налога с физических лиц;
Инструкция о порядке исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость по облагаемым поставкам;
Инструкция о порядке исчисления и уплаты в бюджет налога на прибыль с юридических лиц;
Инструкция о порядке исчисления и уплаты земельного налога;
Инструкция о порядке исчисления и уплаты акцизного налога по товарам, производимым в Кыргызской Республике;
Закон Республики Кыргызстан "Об отчислении средств для предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций в Республике Кыргызстан" от 27.02.1992 года;
Положение о порядке отчислений, учета и использования средств для предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций в Республике Кыргызстан, утвержденное Постановлением Правительства Кыргызской Республики от 21.01.1993 года № 35, с учетом изменений и дополнений от 8.01.1998 года за № 11;
Инструкция Госналоговой инспекции Республики Кыргызстан о порядке отчислений, учета и использования средств для предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций в Республике Кыргызстан. (В редакции приказов Министерства финансов Кыргызской Республики от 8.09.1995 года № п-61; 30.01.1997 года № 73/п),
Инструкция о порядке исчисления и уплаты в республиканский бюджет Кыргызской Республики отчислений на развитие и воспроизводство минерально-сырьевой базы, утвержденная приказом Министерства финансов Кыргызской Республики. (В редакции приказов Министерства финансов Кыргызской Республики от 11.09.1998 года № 169/п, 12.01.1999 года № 24/п);
Закон Республики Кыргызстан "О налогах с предприятий, объединений и организаций" от 17. 12. 1991 года № 660-XII. (главы VII, IX);
Инструкция Министерства финансов Кыргызской Республики о порядке исчисления и уплаты налога за пользование автомобильными дорогами. (В редакции приказов Министерства финансов Кыргызской Республики от 8.09.1995 года № П-61, 30.01.1997 года № 74/п, 20.09.2000 года № 329/п;
Отличительной чертой рассматриваемых дел, связанных с уплатой налогов, является то обстоятельство, что наряду с первичными документами и учетными регистрами, объектом исследования являются также отчетные данные, сданные налогоплательщиками в налоговые органы, акты проверок по соблюдению налогового законодательства.
Требованиями Уголовного кодекса Кыргызской Республики ряд статей УК (211, 212, 213) предусматривают ответственность за правонарушения в области налогов.
В производстве следователей и судов имеются также уголовные дела, возбужденные по сокрытию налогов по ст. 159-2 Уголовно- го кодекса Кыргызской Республики 1996 г., действовавшего в до 1998 года.
В то же время, несовершенство налогового законодательства создает немало проблем в судебной практике.
К примеру, согласно ч. 2 ст. 30 НК КР, налоговая служба может произвести начисления на расчетной основе. Однако при этом отсутствует единый механизм расчета и, как показывает практика, каждый проверяющий трактует (считает) по-своему. Кроме того, в ст. 154 НК КР имеется п. 5, который гласит: "Если товары и услуги поставляются по цене ниже рыночной в корыстных целях, то стоимость облагаемой поставки определяется по рыночной цене".
Встречаются уголовные дела, в которых инспектор в стадии проверки со ссылкой на данный пункт произвел доначисления налогов.
Иногда инспектор (проверяющий) уже в стадии проверки дает юридическую оценку, которая, по нашему мнению, является компетенцией следствия и суда.
Кроме того, согласно ст. 18 НК КР, разъяснения по данному Кодексу дает Министерство финансов. Однако часто встречается использование разъяснений Госналоговой инспекции и ее региональных структурных подразделений. Некоторые инструкции изданы для служебного пользования и при этом не зарегистрированы в Министерстве юстиции, несмотря на то, что требования Закона КР "О нормативных правовых актах" от 1.07.1996 года обязывают регистрировать подобные инструкции. Отсутствие регистрации приводит к возникновению вопросов об обоснованности применения указанных разъяснений, инструкций.
Для назначения судебно-бухгалтерских (экономических) экспертиз в распоряжение эксперта необходимо представить, кроме первичных документов, учетных регистров, также и отчетные таблицы юридического, физического лица, частного предпринимателя, представленные в налоговые органы за исследуемый период, которые имеют значение для сопоставления. С развитием копировальной техники, а также механизацией учета на некоторых предприятиях, перед судами и следствием встает задача в обеспечении подлинниками бухгалтерских документов (особенно первичных, так как остальные документы составляются на их основе) для проведения экспертизы, которая вытекает из требований ст. 66 ГПК КР, где письменные доказательства, как правило, представляются в подлиннике. Аналогичные требования вытекают из ст. ст. 74 и 69 УПК КР.
Согласно Инструкции о производстве судебных экспертиз в ГЦСЭ при Министерстве юстиции Кыргызской Республики от 15.10.1999 года, № 108, срок производства экспертизы устанавливается руководителем экспертного учреждения в пределах двадцати дней. Срок производства экспертизы устанавливается после предварительного ознакомления эксперта с материалами дела. Предварительное ознакомление должно продолжаться не более пяти дней.
В случае, если экспертиза не может быть выполнена в двадцатидневный срок, руководитель экспертного учреждения ставит в известность об этом лицо (орган), назначившее экспертизу, и устанавливает, по согласованию с ним, дополнительный срок.
При направлении органу, назначившему экспертизу, ходатайства о предоставлении дополнительных материалов, без которых невозможно производство экспертизы, течение срока приостанавливается со дня направления ходатайства по день получения материалов или сообщения об отказе в удовлетворении ходатайства.
О ПРАВЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ НА СУДЕБНУЮ ЗАЩИТУ В КЫРГЫЗСКОЙ РЕСПУБЛИКЕ
И. В. Айткулова,
судья
В условиях интенсификации международных хозяйственных связей, активного проникновения иностранного капитала в экономику Кыргызской Республики, развития предпринимательской деятельности, осуществляемой как кыргызстанскими, так и иностранными юридическими и физическими лицами, а в ряде случаев и государствами, нередкими становятся конфликты между субъектами хозяйственных отношений, требующие судебного разрешения.
На решение этой задачи нацелены многие новые законы Кыргызской Республики, в том числе и закон "О системе арбитражных судов Кыргызской Республики".
Содержащиеся в законе новеллы направлены на то, чтобы любой из арбитражных судов, рассматривающий споры между организациями, расположенными в разных областях, как и споры с участием иностранных лиц, функционировал в качестве составной части единой системы. Это означает, что арбитражный суд применяет единое материальное и процессуальное законодательство при равной для всех возможности обжалования судебных решений и обеспечения судебной защиты.
Особое значение для арбитражного законодательства имеет включение в правовую систему норм международного права (ст. 14 Конституции КР) и возможность применения арбитражными судами иностранного права (ст. 187 АПК КР).
До недавнего времени споры с участием иностранных лиц рассматривались в Кыргызской Республике преимущественно в судах общей юрисдикции или в третейском суде при Торговопромышленной палате Кыргызской Республики. Последний орган, по сути, являлся фактически "арбитроммонополистом" по данной категории споров. В то же время оказалась незадействованной целая сеть арбитражных судов, созданная специально для разрешения экономических споров. Предоставление участникам хозяйственных отношений, осложненных иностранным элементом, возможности разрешать споры в арбитражных судах Кыргызской Республики расширило право выбора сторон и сократило сроки разрешения конфликтов. Практика свидетельствует о том, что подобное нововведение себя оправдывает.
Арбитражные суды Кыргызстана рассматривают споры с участием иностранных лиц относительно недолгий срок, но уже за это время выявился ряд проблем, с которыми столкнулись судьи при разрешении подобного рода споров. О некоторых из них, первоочередных, речь пойдет в дальнейшем.
Арбитражнопроцессуальный кодекс Кыргызской Республики 1996 года закрепляет процедуру рассмотрения этих споров.
В настоящее время в республике отмечается рост количества дел с участием иностранных лиц, что свидетельствует о создании благоприятных инвестиционных условий в Кыргызстане и как одного из факторов - системы правовой защиты иностранных лиц.
ОБЩИЕ ПРАВИЛА ЮРИСДИКЦИИ
Центральный принцип при определении юрисдикции по рассмотрению споров с участием иностранных лиц лежит в разграничении компетенции судов разных государств. Арбитражнопроцессуальный кодекс Кыргызской Республики впервые решает эту проблему. Статья 19 АПК КР определяет подведомственность дел арбитражным судам через их компетенцию в сфере осуществления правосудия.
Данная статья базируется на ч. 2 ст. 14 Конституции Кыргызской Республики и статьях Закона КР "О системе арбитражных судов Кыргызской Республики", которые к ведению арбитражных судов относят рассмотрение экономических споров и иных дел в сфере экономической (предпринимательской) деятельности. Тем самым разграничивается компетенция арбитражных судов и других органов, в том числе и судов общей юрисдикции.
Особое значение имеет ч. 4 ст. 19 АПК КР, формулирующая правило о том, что арбитражные суды рассматривают подведомственные им дела с участием предприятий Кыргызской Республики, а также иностранных предприятий, предприятий с иностранными инвестициями, международных организаций, если иное не предусмотрено международным договором Кыргызской Республики. Эта статья содержит принципиально новые положения по сравнению с ранее действовавшим законодательством.
Ранее действующим законом устанавливалось правило, согласно которому споры организаций с иностранными инвесторами могли быть переданы на рассмотрение арбитражного суда только в случаях, если это предусмотрено международными договорами или соглашением сторон, а во всех иных случаях такие споры рассматривались судами общей юрисдикции. В действующем АПК установлено, что все подведомственные арбитражному суду споры, независимо от того, являются ли их участниками организации и граждане Кыргызстана или иностранные лица, рассматриваются арбитражным судом, если иное не предусмотрено международным договором Кыргызской Республики.
При этом под иностранными лицами имеются в виду иностранные фирмы (юридические лица, зарегистрированные (расположенные) в иностранном государстве), международные (межгосударственные и неправительственные) организации, иностранные граждане и лица без гражданства, осуществляющие предпринимательскую деятельность.
Появление в АПК раздела о производстве по делам с участием иностранных лиц - новелла в кыргызском процессуальном законодательстве. В принципе в этом разделе сосредоточены нормы, направленные на создание на территории Кыргызской Республики специальных (в системе арбитражных) судов, предназначенных для разбирательства экономических (предпринимательских) споров с участием иностранных предпринимателей.
Арбитражные суды в Кыргызстане, подобно зарубежным торговым судам (например, во Франции) или специализированным отделениям общих государственных судов для торговых дел (в Англии, ФРГ), наделены всеми свойствами органов правосудия. С появлением раздела 5 АПК КР в арбитражном процессе появились новые правила, которые можно условно обозначить как арбитражные процессуальные нормы международного частного права.
Конечно, в международном частном праве более привычным понятием является "международный гражданский процесс"". Возможно, нормы АПК о рассмотрении споров с участием иностранных лиц следует рассматривать как органичную часть данного раздела международного частного права. Не противоречит этому выводу и то обстоятельство, что арбитражное разбирательство в целом может рассматриваться как специфическая часть гражданского процесса. В таком случае судебноарбитражное разбирательство споров с участием иностранных лиц является частью международного частного права.
Компетенция арбитражных судов в Кыргызской Республике по делам с участием иностранных лиц определена в ст. 185 АПК. Она базируется на территориальной подсудности. Правила этой статьи корреспондируются с подобными правилами о территориальной подсудности многих иных правовых систем: иски обычно, поскольку иное не предусматривается законом, адресуются суду, в границах деятельности которого находится ответчик (зарегистрирована (расположена) фирма или проживает гражданин), - ч. 1 ст. 185 АПК.
Формулировка этой части достаточно широка. Место нахождения ответчика включает и домициль ответчика (место его проживания) в Кыргызстане, и кыргызское гражданство, а также инкорпорацию юридического лица в Кыргызстане. Предложенное основание достаточно просто для понимания, однако оно не всегда однозначно воспринимается судебной практикой. Например, инкорпорация может пониматься и как регистрация юридического лица, и как его месторасположение. Физическое лицо, являющееся гражданином Кыргызской Республики, также может иметь больше чем одно место проживания, в том числе его место проживания может быть в иностранном государстве. Тем не менее, столь широкое определение компетенции арбитражных судов в отношении споров с участием иностранных лиц представляется достоинством кыргызского закона. К примеру, законы иностранных государств по этому вопросу содержат более ограниченные критерии. В зарубежном законодательстве в основном определяется подсудность на основе или гражданства ответчика (Франция, Италия), или домициля ответчика (Германия). В странах общего права вопрос о международной подсудности решается на основе формального принципа - фактической возможности вручения ответчику приказа о вызове в суд (Англия).
Столь дифференцированное национальное законодательство по этому вопросу претерпело унификацию за счет международноправовых договоров.
Наиболее известный международноправовой документ по этому вопросу - Брюссельская конвенция 1968 года о юрисдикции и принудительном исполнении иностранных судебных решений по гражданским и коммерческим делам - в качестве критерия определения юрисдикции называет один признак - домициль ответчика. Таким образом, после принятия Брюссельской конвенции европейское законодательство имеет общий критерий определения юрисдикции - местонахождение ответчика.
В международноправовой литературе отмечалось, что введение только одного критерия домицилирования в качестве общего правила юрисдикции привело к неоднозначности европейской судебной практики по этому вопросу. Более широкий подход, принятый в нашем АПК, позволяет избежать разночтений при решении общих вопросов в судебноарбитражной практике Кыргызстана.
СПЕЦИАЛЬНЫЕ ПРАВИЛА ЮРИСДИКЦИИ
На решение этой же проблемы направлены и специальные правила, дополняющие общее правило о домициле ответчика в Кыргызской Республике.
В пп. 2 - 6 ч. 2 ст. 185 АПК КР допускается возможность решения вопроса подсудности по выбору истца. Последний может выбрать арбитражный суд Кыргызской Республики для разрешения вопроса с участием иностранных лиц с учетом тех обстоятельств, что перечислены в этих пунктах. Общим для них является связь гражданскоправового отношения с территорией Кыргызской Республики.
В частности, существование в Кыргызстане филиала или представительства иностранного юридического лица (или нахождение его имущества на кыргызской территории) дает истцу соответствующего государства возможность обратиться за защитой своих прав в арбитражный суд Кыргызской Республики (пп. 1, 2 ч. 2 ст. 185 АПК КР).
Например, в городской арбитражный суд обратилась кыргызстанская фирма с иском, вытекающим из договора международной куплипродажи товаров, к торговой компании иностранного государства, имеющей представительство на территории Кыргызской Республики. Иностранная торговая компания представила отзыв на иск с возражением по существу заявленных требований и со ссылкой на то обстоятельство, что с истцом не заключалось соглашения о рассмотрении споров в арбитражном суде в Кыргызской Республике.
Первоначально арбитражный суд отказал в принятии заявления, указав, что спор не подлежит рассмотрению в арбитражном суде, так как стороны не заключили письменного соглашения о передаче спора с участием иностранного лица в арбитражный суд Кыргызской Республики. После обжалования такого решения спор был рассмотрен арбитражным судом Кыргызской Республики. При принятии иска к рассмотрению принималось во внимание, что согласно ч. 4 ст. 19 АПК КР арбитражный суд рассматривает подведомственные ему дела с участием организаций и граждан Кыргызской Республики, а также иностранных организаций, организаций с иностранными инвестициями, международных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства, осуществляющих предпринимательскую деятельность в Кыргызской Республике.
Исключения из этого общего правила могут быть установлены только международными договорами Кыргызской Республики.
Компетенция кыргызских арбитражных судов по делам с участием иностранных лиц определена в специальных положениях ст. 185 АПК КР. Арбитражные суды в Кыргызской Республике вправе рассматривать дела с участием иностранных лиц, если филиал или представительство иностранного лица находится на территории Кыргызской Республики.
В силу тех обстоятельств, что иностранная торговая компания имела представительство на территории Кыргызской Республики, а двусторонние договоры Кыргызской Республики с государством, в котором зарегистрирована торговая компания, не содержали норм, исключающих подведомственность споров между коммерческими предприятиями договаривающихся сторон национальным судам, данный спор подлежит рассмотрению в арбитражном суде Кыргызской Республики без письменного соглашения спорящих сторон.
Таким образом, основным из специальных правил определения подсудности является нахождение филиала представительства иностранного лица в Кыргызстане. Это правило также носит достаточно общий характер.
В пп. 3 - 6 ч. 2 ст. 185 АПК КР прописаны более конкретные ситуации, при которых в арбитражных судах Кыргызстана могут рассматриваться споры:
По договорам, исполнение которых связано с территорией Кыргызской Республики;
Вытекающие из причинения вреда на территории Кыргызской Республики;
По поводу неосновательного обогащения, имевшего место в Кыргызской Республике.
К арбитражному суду может обратиться истец с требованием о защите чести, достоинства и деловой репутации.
И следует отметить, что нормы АПК КР, посвященные специальной юрисдикции судов по делам с участием иностранных лиц,-новеллы законодательства Кыргызской Республики. Возможно, это обстоятельство и служит причиной того, что судебная практика их применения в настоящее время не дает единообразного толкования многих сложных моментов, на которых базируются эти нормы.
Так, в судебной практике многих стран, в том числе и Кыргызской Республики, нередко встает вопрос о том, что следует считать местом исполнения обязательств по внешнеэкономической сделке. Единого ответа на этот вопрос не существует.
В соответствии с практикой бельгийских судов местом исполнения обязательств считается домициль должника. Из указанного правила есть ряд исключений: по договорам куплипродажи товаров местом исполнения обязательств считается место доставки товаров; по договорам куплипродажи индивидуального, одиночного объекта таким местом считается место расположения объекта в момент заключения договора.
В Дании местом исполнения обязательства считается домициль кредитора, а не должника. В ФРГ таковым считается место расположения (жительства) лица, на которое возложено выполнение обязательств на дату их возникновения. По делам, связанным с выплатой денег, местом исполнения обязательств считается место жительства кредитора.
Представляется, что подход к определению места исполнения обязательств только с позиции определения домицилирования кредитора и должника несколько формализован: и у кредитора, и у должника есть обязательства. Приоритетный выбор в этом случае не всегда справедлив.
Стремление создать оптимальные условия для более объективного и полного рассмотрения дела привело к тому, что в судебной практике появилась трактовка указанного положения (исполнения обязательств) исключительно в пользу слабой стороны в правоотношении. Предположения о защите интересов презюмируемой слабой стороны при определении юрисдикции по международным спорам цивилистического характера впервые прозвучали в решениях европейских международных судов, но впоследствии нашли отражение и в практике национальных судов. Не исключено, что и судебноарбитражная практика Кыргызстана в ближайшие годы даст ответ на этот сложный вопрос.
С расширением судебной практики следует связывать и надежды на более глубокую дифференциацию положений о специальной юрисдикции в законодательстве Кыргызстана. Так, в настоящем законе не выделены вопросы юрисдикции судов по делам, вытекающим из страхования. Как правило, в законодательстве страхователю предоставляются максимально широкие возможности доступа к судебной защите его прав, что достигается возможностью привлечь страховщика к ответственности в месте:
Его собственного домициля;
Домициля держателя страхового полиса;
Домициля основного страховщика;
Нахождения застрахованной вещи;
Наступления вредоносного события и т.д.
Необходимо выделение института юрисдикции по контрактам с потребителем с тем, чтобы предоставить последнему более широкие полномочия по доступу к судебной защите: и в месте собственного домициля, и, возможно, в месте нахождения товара.
Очевидно, что нуждается в выделении и привязке вопрос о специальной юрисдикции в отношении споров по имуществу (как правило, груза или фрахта), арестованному по решению суда. Такие споры достаточно часто возникают в отношении имущества, принадлежащего фирмам одного из государствучастников Содружества Независимых Государств, но арестованного по решению суда другого государствачлена СНГ в целях обеспечения внешнеэкономического обязательства. Ориентиром в формулировании такого положения может являться соответствующая статья Брюссельской конвенции 1968 года, предусматривающая, что полномочным судом в таком случае будет суд того государства, где имущество было арестовано, чтобы обеспечить платеж по договору, или могло быть арестовано в этих целях.
Мировые хозяйственные интеграционные процессы, в которых участвуют кыргызстанские предприниматели, безусловно, приведут к постановке новых задач, решение которых потребует развития положений о специальной юрисдикции арбитражных судов применительно к рассмотрению международных споров в сфере предпринимательства.
ПРОРОГАЦИОННЫЕ СОГЛАШЕНИЯ
Арбитражный процессуальный кодекс Кыргызской Республики в достаточно широких пределах допускает договорную подсудность в отношении дел с участием иностранных лиц. В п. 7 ч. 2 ст. 185 АПК КР предусмотрена договорная подсудность по пророгационному соглашению кыргызстанского и иностранного лица о переносе споров по сделке в арбитражный суд Кыргызстана.
Кроме того, заключение пророгационных соглашений возможно и для иностранных граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность в Кыргызстане. Подведомственность дел с участием иностранных предпринимателей, осуществляющих предпринимательскую деятельность в Кыргызской Республике, арбитражным судам предусмотрена в ч. 4 ст. 19 АПК КР. Анализ последующих статей позволяет сделать вывод, что иностранцам в арбитражных судах предоставляется национальный режим, то есть на них распространяются все те же правила, что и на кыргызстанских предпринимателей - лиц, участвующих в деле.
В таком случае на иностранных предпринимателей, развивающих свое дело на территории Кыргызстана, распространяется общее правило определения подсудности дел, зафиксированное в ст. ст. 23, 24, 26 АПК КР. В ст. 24 говорится о том, что стороны соглашением могут изменить территориальную подсудность, что позволяет им перенести спор в суд, выбранный соглашением сторон, обе из которых являются иностранными лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в Кыргызстане.
В практике арбитражных судов Российской Федерации неоднократно рассматривались споры из предпринимательских отношений иностранных фирм на территории России. Так, арбитражным судом Российской Федерации было вынесено решение по спору иранской и туркменской фирм, имеющих действующие представительства на российской территории. Иранская и туркменская фирмы заключили на территории России лизинговое соглашение, предусматривающее, что все споры по этому контракту будет рассматривать арбитражный суд города Москвы.
Передача оборудования в лизинг, а также частичная оплата по сделке состоялись на территории России в 1995 году. Впоследствии права лизингодателя (иранской фирмы) были нарушены, о чем был заявлен иск с целью возмещения понесенных убытков и восстановления нарушенных прав. Решение арбитражного суда Российской Федерации, удовлетворившего исковые требования иранской фирмы, было признано и исполнено соответствующим хозяйственным судом Туркменистана в порядке, установленном Киевским соглашением государствучастников СНГ от 20 марта 1992 г. "О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности"".
Таким образом, действующий АПК КР и практика его применения свидетельствуют о том, что пророгационные соглашения, широко допускаемые европейским правом, становятся формой развития экономических отношений и на территории Кыргызской Республики.
В то же время кыргызстанские процессуальные нормы о пророгационных соглашениях нуждаются в дальнейшей конкретизации с целью демократизации международной части кыргызстанского арбитражного процесса. Прежде всего, иностранным сторонам по делу, одна или более из которых домицилированы в Кыргызстане, возможно, следует предоставить право переноса процедуры в суд другого государства, если будет доказано, что пророгационные соглашения заключены с целью получения выгоды только одной стороной посредством обмана, насилия и т.п. Возможность воспользоваться таким правом должна быть ограничена строго обозначенной стадией процесса. Например, ответчик, который не заявил, что отклоняет юрисдикцию суда в качестве первого ходатайства, в дальнейшем должен подчиниться ей, так как он теряет право ссылаться на неполноценность пророгационного соглашения.
Кроме того, если вторая сторона будет настаивать на сохранении соглашения, для того чтобы воспользоваться правом о переносе юрисдикции, заинтересованная сторона должна представить доказательства, что пророгационное соглашение было заключено исключительно в интересах стороны, настаивающей на его действительности.
Такой подход к заключению пророгационных соглашений будет соответствовать современной практике оформления любых частноправовых договоров, создаваемых путем добровольного согласия сторон. Как известно, метод согласования не защищает права "слабой стороны"". В таком случае право презюмируемой слабой стороны, возможно, следует защитить с помощью норм публичного права. В нашем случае такие нормы должны содержаться в кыргызском законе, предоставляющем процессуальную защиту иностранным лицам в Кыргызстане.
ИСКЛЮЧИТЕЛЬНАЯ ЮРИСДИКЦИЯ
При определении подходов к исключительной юрисдикции судов законодательства многих стран мира вынуждены учитывать два противоположных явления:
Юрисдикция должна быть связана с местом возникновения материальноправового отношения;
Лицо всегда связано со своим домицилем (гражданством).
Естественно, что разрешение такого сложного противоречия возможно лишь в исключительно редких случаях. Вероятно, по этой причине раздел исключительной компетенции арбитражных судов по делам с участием иностранных лиц включает два основания (ч. 3 и ч. 4 ст. 185 АПК КР).
Соглашением сторон невозможно изменить подсудность по делам, связанным с исками по собственности и к перевозчикам. Согласно названным пунктам дела, связанные с признанием права собственности на здания, сооружения, земельные участки, с изъятием зданий, сооружений, земельных участков из чужого незаконного владения, устранением нарушений прав собственника или законного владельца, если это не связано с лишением владения, рассматриваются по месту нахождения здания, сооружения, земельного участка. А дела по искам к перевозчикам, вытекающие из договора перевозки, в том числе когда перевозчик является одним из ответчиков, рассматриваются по месту нахождения органа транспорта. Иных случаев исключительной подсудности АПК КР не предусмотрено.
Возможно, эти правила целесообразно в будущем дополнить ссылкой на дела о регистрации товарных знаков, торговых марок, патентов. Эти категории дел традиционно рассматриваются по месту их регистрации.
Следует отметить, что АПК запрещает изменять подсудность дела, уже рассматриваемого компетентным судом Кыргызской Республики (ч. 4 ст. 26 АПК КР).
ВОПРОСЫ ЮРИСДИКЦИИ В НЕКОТОРЫХ ДОГОВОРАХ КЫРГЫЗСКОЙ РЕСПУБЛИКИ
В связи с прекращением существования СССР и образованием на его территории самостоятельных независимых государств правовые отношения между этими государствами уже не могли осуществляться на прежнем уровне. Между тем экономические отношения предпринимателей из этих государств не прекратились и нуждались в правовом регулировании посредством международноправовых актов.
Одним из первых актов такого рода было Соглашение правительств государствучастников Содружества Независимых Государств "О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности", подписанное в Киеве 20 марта 1992 г. Из странучастниц СНГ Киевское соглашение не ратифицировала только Грузия. Круг действия этого регионального соглашения достаточно широк, что особенно важно в связи с тем, что в международноправовом документе также отражены вопросы международной юрисдикции по делам с участием иностранных лиц.
Сопоставление ч. 2 ст. 158 АПК КР с однотипными статьями Киевского соглашения позволяет сделать вывод, что перечни обстоятельств, при наличии которых арбитражные суды Кыргызской Республики могут рассматривать соответствующие дела, имея много общего, полностью не совпадают (ст. 4 Киевского соглашения).
К примеру, Киевское соглашение 1992 года относит к числу обстоятельств, позволяющих рассматривать спор в суде одного из государствучастников Соглашения, факт осуществления на территории этого государства торговой, промышленнй или иной хозяйственной деятельности ответчика либо нахождение на его территории контрагента - поставщика, подрядчика или лица, оказывающего услуги, в случае возникновения спора, касающегося заключения, изменения и расторжения договоров (п. 1 ст. 4). В АПК КР такого правила не содержится.
В то же время Киевское соглашение, допуская возможность заключения пророгационных соглашений о порядке договорной подсудности, значительно конкретизирует положения о соглашениях такого рода по сравнению с соответствующими нормами кыргызстанского законодательства. Так, подсудность спора суду той или иной страныучастницы Соглашения определяется по согласию сторон, которые могут выбрать любой суд (п. 2 ст. 4). Выбор сторон не ограничен какимилибо обстоятельствами, кроме случаев исключительной подсудности, предусмотренных пп. 3 и 4 ст. 4 Соглашения.
Пророгационное соглашение по п. 2 ст. 4 должно соответствовать двум условиям, соблюдение которых требуется от сторон:
Соглашение должно быть достигнуто в любой стадии процесса, но до принятия решения по делу (ограничение во времени);
Соглашение обязательно должно иметь письменную форму.
Здесь необходимо пояснение о том, что следует понимать под письменной формой пророгационного соглашения. Речь идет о письменной форме внешнеэкономической сделки, разновидностью которой и является пророгационное соглашение. Возможно, что требования к письменной форме пророгационного соглашения должны быть такого же рода, что и предъявляемые к письменной форме внешнеэкономических сделок в сфере материальноправовых отношений. Пророгационное соглашение может быть оформлено одним документом, подписываемым двумя сторонами, либо стороны могут обменяться письмами или сообщениями, направляемыми по телетайпу или телеграфу.
Заслуживает внимания и п. 5 статьи Киевского соглашения, в котором устанавливается, что встречный иск и требования к зачету, вытекающие из того же правоотношения, что и основной иск, должны рассматриваться в том суде, в котором заявлен основной иск. Как правило, такое требование связано с тем, что одной из целей предъявления встречного иска является одновременность его рассмотрения с основным иском. Поскольку встречный иск предъявляется в процессе, уже начатом по основному иску, то юрисдикция в отношении последнего предопределяет юрисдикцию в отношении встречного иска. Встречный иск, по Киевскому соглашению, возможен лишь при наличии общего с основным иском основания - одного и того же правоотношения. При этом встречный иск принимается лишь при наличии возможности предъявления встречного требования к зачету с основным требованием. Таким образом, Киевское соглашение довольно узко понимает связь встречного и основного исков и предельно ограничивает целенаправленность такого объединения (связь в едином правоотношении, а целью связи является зачет требований).
В Киевском соглашении 1992 года несколько иным образом, чем в АПК КР, сформулированы и положения об исключительной юрисдикции (пп. 3 и 4 ст. 4). Исключительная юрисдикция обусловливается в международноправовом документе жестко императивно: сформулировано положение о том, что заявления о признании недействительными актов ненормативного характера предъявляются в суд по месту нахождения органа, акт которого оспаривается.
Установление места нахождения государственного органа, акт которого оспаривается, позволяет определить, суду какого государства подведомственен спор. Однако для установления, какой именно суд данного государства компетентен, необходимо обратиться к законодательству этого государства.
В остальных нормах Киевского соглашения не содержится значительных отклонений от положений АПК КР.
Таким образом, в целом в АПК КР и международном договоре с участием Кыргызской Республики право иностранных предпринимателей на судебную защиту в Кыргызстане оформлено достаточно подробно, что не исключает дальнейшего их усовершенствования с целью учета интересов договаривающихся сторон.
Несомненно, дела с участием иностранных лиц имеют международный аспект, требуют высокой квалификации судей.
Следует учитывать, что результаты рассмотрения таких дел могут влиять на престиж Кыргызской Республики на международной арене. Именно поэтому необходимо всегда иметь в виду ответственную задачу судебной системы - обеспечить в целом достойную защиту прав и законных интересов всем, кто в этом нуждается, в том числе и иностранным лицам.
Основаниями производства СЭЭ являются определение суда, постановления судьи, лица, производящего дознание, следователя или прокурора. СЭЭ считается назначенной со дня вынесения соответствующего постановления или определения.
СЭЭ в стадии предварительного следствия может назначаться как органом дознания, так и следователем. Однако после возбуждения дела органы дознания обязаны провести лишь неотложные следственные действия по выявлению и закреплению следов преступления, после чего передают дело следователю. Поэтому в подавляющем числе случаев СЭЭ назначается именно следователем. На следователя в соответствии со ст. 69 УПК возлагается обязанность собирания доказательств, на основе которых устанавливаются наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства. Эти данные устанавливаются показаниями свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, заключением эксперта, вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий и иными документами.
Согласно ст. 69 УПК заключение эксперта является доказательством, а СЭЭ - процессуальным действием по его получению. Имеющиеся в деле акты, справки, заключения о результатах ведомственного исследования какого-либо обстоятельства, именуемые СЭЭ (например, о недостаче ТМЦ и т.п.), хотя бы и полученные по запросу органов следствия или суда, но не отвечающие требованиям правил проведения СЭЭ, не могут рассматриваться как заключение эксперта и служить основанием к отказу в проведении СЭЭ.
Следователь может назначить СЭЭ, если при производстве предварительного расследования необходимы специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле и если возникает необходимость в более компетентном анализе и истолковании собранных фактических данных, характеристике хода определенных процессов, связанных с делами, по которым предварительно уже проведена ревизия (ст.78 УПК).
Наиболее существенными основаниями для назначения судебной бухгалтерской экспертизы являются:
- необходимость исследования вопросов, требующих применения специальных познаний эксперта-экономиста;
- недоброкачественное проведение ревизии, выразившееся в наличии противоречий между актом ревизии и другими материалами дела, противоречий в выводах ревизоров при проведении первоначальной, повторной или дополнительной ревизий;
- обоснованное ходатайство обвиняемого о назначении СЭЭ;
- заключение экспертов других специальностей о необходимости проведения СЭЭ.
Назначение СЭЭ в соответствии со ст. 79 УПК не является обязательным и отнесено на усмотрение следователя. Кроме того, следователь вправе приостановить или прекратить проведение СЭЭ по своей инициативе или на основании заявлений участников процесса (в том числе и эксперта) на любой стадии ее производства. Эти функции могут выполнить также руководители следственных подразделений и прокуроры, осуществляющие надзор за следствием.
После принятия решения о проведении СЭЭ следователь оценивает с точки зрения достаточности и полноты материалы дела и собирает для СЭЭ дополнительные данные, без которых ее проведение невозможно. Собранный материал анализируется следователем и только после этого выносится постановление о назначении СЭЭ, в котором перечисляются вопросы, подлежащие разрешению экспертом. Следователь, суд не должны допускать постановку перед экспертом правовых вопросов, не входящих в его компетенцию (например, имело ли место хищение, недостача, кто виновен в растрате и т.п.). Материалы, необходимые эксперту-экономисту по каждому конкретному делу, устанавливает следователь. Однако представление дополнительных материалов может осуществляться и после назначения СЭЭ, если об этом ходатайствует эксперт.
Признав собранные для производства СЭЭ материалы достаточными, следователь назначает СЭЭ.
Процессуальным актом, реализующим это решение, является постановление следователя о назначении СЭЭ. Следователь, суд не вправе заменять постановление, определение о назначении СЭЭ другими документами, не предусмотренными законом (сопроводительным письмом, списком вопросов эксперту и т.п.).
Постановление по своему содержанию состоит из вводно-описательной и резолютивной частей.
Первая из них должна содержать следующие обязательные реквизиты: время и место составления постановления; классный чин или воинское звание следователя, его фамилию; наименование следственного органа; при назначении СЭЭ судом в определении указываются наименование суда, фамилии судьи и заседателей; № дела; указывается место и дата составления постановления.
В резолютивной части объявляется решение следователя о назначении СЭЭ, фамилия эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть проведена СЭЭ, излагаются вопросы, поставленные перед экспертом к разрешению в ходе исследования, и описываются предоставляемые в распоряжение эксперта материалы. В перечне материалов указываются: объекты исследования; образцы для сравнения; следственные материалы, знание которых необходимо эксперту. Указывается также местонахождение документов и объектов.
Способы производства экспертизы определяются, как правило, экспертом. Однако следователь правомочен, исходя из обстоятельств дела, указать в постановлении на необходимость определенного способа исследования (например, встречной проверки документов).
Предварительное следствие должно быть закончено в соответствии со ст. 133 УПК не позднее чем в двухмесячный срок. Поэтому если объем экспертной работы велик, то для ускорения проведения СЭЭ по инициативе следователя или руководителя экспертного учреждения к экспертизе привлекаются несколько экспертов одной специальности.
Назначение СЭЭ судом - сложный процесс, который является результатом реализации как инициативы участвующих в деле лиц, так и правомочий суда.
При назначении СЭЭ судом складывается комплекс процессуальных отношений: между судом и каждым из участвующих в деле лиц; между судом и экспертом. Эти отношения различаются по основаниям возникновения, содержанию, процессуальному значению. Отношения между судом и каждым из участвующих в деле лиц возникают по поводу ходатайства о назначении СЭЭ, о назначении конкретного эксперта, об отводе эксперта, о формировании круга вопросов.
Указанные процессуальные отношения опосредуются в ходатайствах заинтересованных лиц и определениях суда об их удовлетворении или отклонении и характерны для самого процесса назначения СЭЭ; они как бы предваряют назначение.
Результат действий по назначению СЭЭ отражается в особом процессуальном акте - определении суда о назначении судебной экспертизы. Именно оно вызывает к жизни систему отношений между судом и экспертом. Поэтому на его структуре следует остановиться подробнее.
В определении суда о назначении СЭЭ (как и в постановлении следователя) по уголовным делам должны быть указаны конкретные основания назначения СЭЭ, вопросы, которые требуется разрешить, материалы и обстоятельства дела, подлежащие исследованию. В том случае, когда в стадии предварительного следствия по делу проводилась экспертиза, суд вправе поставить перед экспертом вопросы, аналогичные тем, которые он разрешал по заданию следователя, и определить тот же круг материалов для исследования. Но от этого СЭЭ по поручению суда не становится повторной. Принцип непосредственности исследования доказательств по делу означает, что суд не связан и не ограничен материалами предварительного следствия. Он самостоятельно назначает и проводит СЭЭ, предусмотренные законом, - первичные, дополнительные, повторные - и может допросить эксперта (в соответствии со ст. 289 УПК).
Особенности назначения СЭЭ в судебном заседании обусловлены тем, что в формулировании вопросов, определении объема исследуемых обстоятельств принимают участие обвинитель, защитник, подсудимый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители; по всем поставленным эксперту вопросам заслушивается мнение участников судебного разбирательства, заключение прокурора.
Какие вопросы следует поставить на разрешение эксперта, устанавливает в конечном счете суд, включая их в свое определение либо дополняя ими ранее вынесенное. ГПК, в отличие от УПК (ст. 184), не содержит четких правил на этот счет. Тем не менее судебными практикой и доктриной выработаны некоторые общие требования и правила по составлению данного определения. Определение о назначении СЭЭ должно содержать все реквизиты, свойственные судебному определению и перечисленные в ст. 224 ГПК.
- указание на время и место вынесения;
- наименование суда (его состав и секретарь судебного заседания);
- наименование лиц, участвующих в деле, и предмета спора (краткая фабула дела);
- указание на обстоятельства, имеющие значение для дела (факты предмета доказывания или доказательственные факты), для подтверждения или опровержения которых назначается экспертиза;
- мотивы суда, по которым он пришел к выводу о потребности в СЭЭ, и ссылка на законы, которыми суд руководствовался при назначении СЭЭ;
- наименование частного предмета (вида) СЭЭ;
- формулирование экспертной задачи - вопросы эксперту;
- определение объекта исследования (или в отношении кого оно проводится);
- кому поручается производство СЭЭ (наименование организации, лаборатории, фамилия, имя, отчество эксперта);
- наименование материалов дела, передаваемых в распоряжение эксперту (например, протокола судебного заседания, протоколов допроса свидетелей, собственноручные записи испытуемого - перечисляются, какие именно);
- описание сравнительных материалов (если таковые передаются в распоряжение эксперту);
- срок, в течение которого должна быть проведена СЭЭ;
- место проведения СЭЭ (в суде или вне суда);
- предупреждение экспертов об ответственности, согласно действующему законодательству (ст. 307 УК РФ), за дачу заведомо ложного заключения;
- подпись судьи (судей), вынесшего определение.
Как видим, структурно определение включает три части:
- подготовительную или вводную (место, время вынесения, состав суда, по какому делу, по ходатайству какой стороны, если таковое имело место);
- описательную (краткая фабула дела - с выделением юридических обстоятельств, доказывание которых требует проведения экспертизы, а также поводов и оснований экспертизы);
- постановляющую (объект и предмет исследования, вопросы эксперту, кому поручается, перечень передаваемых материалов).
Описательная часть должна быть сформулирована таким образом, чтобы из нее было ясно, почему возникла потребность в данной СЭЭ, для установления судом какого юридически значимого обстоятельства могут быть пригодны ее результаты, какова специальная цель данного исследования.
Учитывая необходимость усиления процессуальных гарантий прав сторон при назначении СЭЭ, постановляющую часть следует дополнить указанием на ознакомление сторон с определением о назначении СЭЭ.
В определении о назначении СЭЭ не указываются порядок и сроки обжалования, поскольку закон не предусматривает такой возможности. Заинтересованное лицо, не согласное с определением о назначении СЭЭ (например, с кругом заданных эксперту вопросов или с самим фактом назначения экспертизы), не может обжаловать такое определение отдельно от обжалования судебного решения.
Если вышестоящий суд признает назначение СЭЭ незаконным или необоснованным и отменит определение о назначении СЭЭ, то, соответственно, "аннулируются" все юридические последствия такого определения. Например, если суд уже успел получить заключение эксперта (в случае, когда обжалование определения происходит без приостановления производства СЭЭ), то отмена вышестоящим судом определения о назначении СЭЭ делает невозможным использование судом первой инстанции заключения эксперта в качестве доказательства.
Так, назначая СЭЭ в стадии подготовки дела к судебному разбирательству, нужно обращать внимание на сроки, установленные ст. 99 ГПК (подготовка дела совершается в пределах семидневного срока). Если производство СЭЭ требует большего времени, то по мотивированному определению судьи общий срок подготовки дела может быть продлен до 20 дней; однако данное полномочие судьи предусмотрено законом для исключительных случаев (ч. 1 ст. 99 ГПК).
Поскольку СЭЭ чаще всего проводится вне суда (т.е. не в зале судебного заседания), то при ее назначении в стадии судебного разбирательства возникает необходимость предоставить эксперту время на специальное исследование. Поэтому в ГПК предусмотрено право суда приостановить производство по делу в случае назначения СЭЭ (п. 5 ст. 215 ГПК). Определение о приостановлении производства выносится судом по ходатайству заинтересованных лиц либо по своей инициативе.
На необходимость комиссионной или комплексной СЭЭ указывается в постановлении (определении) о назначении СЭЭ. Руководитель экспертного учреждения вправе дать указание о проведении комиссионной или комплексной СЭЭ по своей инициативе или по инициативе эксперта. Эксперт, производящий СЭЭ вне экспертного учреждения, придя к выводу о необходимости комиссионной или комплексной СЭЭ, ставит об этом вопрос перед следователем (судом) в порядке, предусмотренном процессуальным законом.
©2015-2019 сайт
Все права принадлежать их авторам. Данный сайт не претендует на авторства, а предоставляет бесплатное использование.
Дата создания страницы: 2016-04-12
Алексей Савицкий
Статья посвящена рассмотрению актуальных проблем судебной экономической экспертизы в гражданском судопроизводстве, связанных с отсутствием единой классификации судебной экономической экспертизы, отсутствием единых регламентированных методик судебных экономических экспертиз, а также недопустимости использования ряда современных экономических методик при производстве судебных экономических экспертиз. Рассмотрены актуальные вопросы производства судебных экономических экспертиз при рассмотрении дел о преднамеренном и фиктивном банкротстве, а также проведения судебно-экспертных исследований рыночной стоимости акций и бизнеса.
В современных процессуальных действиях при рассмотрении хозяйственных споров в гражданском судопроизводстве из-за специфики экономических операций и финансовых процессов суды нередко прибегают к помощи экспертов. Однако современная теория судебной экономической экспертизы характеризуется неопределенностью по ряду существенных вопросов, которая зачастую становится причиной недостоверных выводов.
Первоначальной проблемой судебной экономической экспертизы является отсутствие четкой регламентации основных теоретических понятий. Понятия предмета, объекта, целей и задач судебной экономической экспертизы в нормативных правовых актах не могут быть регламентированы в силу специфики, однако данные понятия можно встретить в современных научно-методических публикациях, в том числе и в интерпретации автора. Например, понятие "судебная экономическая экспертиза" представляет собой процессуальное действие, проводимое в установленном законом порядке, основывающееся на специализированном исследовании финансово-экономических операций и их отражения на счетах бухгалтерского учета, на основании документации финансово-хозяйственной деятельности и данных бухгалтерского учета, осуществляемом с использованием специальных познаний в области экономики, финансов, бухгалтерского учета с целью выявления фактических данных о финансово-хозяйственной деятельности организации . Однако научная деятельность не исключает наличия различных трактовок основных понятий судебной экономической экспертизы. С целью обеспечения экспертов-экономистов единым понятийным аппаратом судебной экономической экспертизы представляется необходимой унификация основных теоретических понятий экономических экспертиз в единых инструктивных положениях.
Однако наиболее актуальной проблемой современной судебной экономической экспертизы можно считать отсутствие единой классификации судебных экономических экспертиз
.
Современная теория судебной экономической экспертизы допускает различные классификации ее родов, о чем указывается в соответствующей научной и методической литературе . Каждый из родов экономических экспертиз подразделяется на виды в зависимости от характера исследуемой экономической информации. Виды экономических экспертиз в свою очередь подразделяются на подвиды в зависимости от специфики исследуемых объектов . Однако единая классификация судебных экономических экспертиз в настоящее время отсутствует. В практической деятельности наиболее часто применяются классификации, регламентированные нормативными актами МВД РФ и Минюста РФ.
Согласно приложению N 2 "Перечень родов (видов) судебных экспертиз, производимых в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел Российской Федерации" к Приказу МВД РФ от 29 июня 2005 г. N 511 "Вопросы организации производства судебных экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел Российской Федерации" (далее - Приказ МВД РФ от 29 июня 2005 г. N 511) судебная экономическая экспертиза подразделяется на бухгалтерскую (исследование содержания записей бухгалтерского учета), налоговую (исследование исполнения обязательств по исчислению налогов и сборов), финансово-аналитическую (исследование финансового состояния) и финансово-кредитную (исследование соблюдения принципов кредитования).
Согласно приложению N 1 "Перечень родов (видов) судебных экспертиз, выполняемых в федеральных бюджетных судебно-экспертных учреждениях Минюста России" к Приказу Минюста РФ от 27 декабря 2012 г. N 237 "Об утверждении Перечня родов (видов) судебных экспертиз, выполняемых в федеральных бюджетных судебно-экспертных учреждениях Минюста России, и Перечня экспертных специальностей, по которым предоставляется право самостоятельного производства судебных экспертиз в федеральных бюджетных судебно-экспертных учреждениях Минюста России" (далее - Приказ Минюста РФ от 27 декабря 2012 г. N 237) предусмотрена несколько иная классификация судебно-экономических экспертиз на бухгалтерскую и финансово-экономическую экспертизы . Таким образом, классификация судебной экономической экспертизы по перечню Минюста РФ отличается от классификации по перечню МВД РФ. Подобное несоответствие вносит в судебную экономическую экспертизу элемент относительности, что противоречит принципам судебно-экспертной деятельности.
Рассматривая представленные классификации, можно отметить, что классификация судебных экономических экспертиз, предусмотренная Приказом Минюста РФ от 27 декабря 2012 г. N 237, не отличается разнообразием и включает лишь два рода (судебно-бухгалтерскую и финансово-экономическую). Однако наличие двух родов экономических экспертиз позволяет достаточно четко отнести назначенную экспертизу к тому или иному роду. Так, если перед экспертом поставлены вопросы исследования записей бухгалтерского учета с целью установления наличия или отсутствия в них искаженных данных, то такую экспертизу можно однозначно классифицировать как судебно-бухгалтерскую. Все остальные вопросы (в той или иной степени связанные с исследованием показателей финансового состояния и финансово-экономической деятельности хозяйствующего субъекта) относятся к финансово-экономической экспертизе.
Что касается классификации судебных экономических экспертиз согласно Приказу МВД РФ от 29 июня 2005 г. N 511, то в ней актуализированы наиболее значимые роды судебной экономической экспертизы. Данная классификация включает бухгалтерскую, налоговую, финансово-аналитическую и финансово-кредитную экспертизы. Данные роды экспертиз на практике встречаются довольно часто, однако судебная экономическая экспертиза, как и экономика, характеризуется динамичным развитием, и в настоящее время можно отметить целый ряд актуальных экспертных вопросов, которые нельзя отнести ни к одному из представленных родов. К таким экспертизам можно отнести исследования по вопросам, связанным с операциями с ценными бумагами (в том числе обращающимися на открытом рынке), вопросы, связанные с лизинговыми операциями, с операциями факторинга, вопросы внешнеэкономической деятельности и др.
Если согласно классификации, предусмотренной Приказом Минюста РФ от 27 декабря 2012 г. N 237, вышеуказанные вопросы относятся к финансово-экономической экспертизе, то согласно классификации, представленной в Приказе МВД РФ от 29 июня 2005 г. N 511, место подобных исследований не определено.
Поэтому необходимо предусмотреть единую классификацию судебных экономических экспертиз, которая может быть основана на единых принципах и подходах. За основу целесообразно принять Приказ Минюста РФ от 27 декабря 2012 г. N 237, детализировав роды судебной экономической экспертизы на виды и подвиды.
Так, судебно-бухгалтерскую экспертизу необходимо классифицировать по особенностям учета в различных сферах экономической деятельности. Необходимость подобной детализации обоснована наличием существенных особенностей организации и ведения бухгалтерского учета в различных сферах экономической деятельности. Бухгалтерский учет в коммерческих предприятиях (организациях) регламентирован Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете"; учет в банках определен Положением Банка России от 16 июля 2012 г. N 385-П "О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации"; учет в бюджетных организациях регламентирован Приказом Министерства финансов РФ от 1 декабря 2010 г. N 157н "Об утверждении Единого плана счетов бухгалтерского учета для органов государственной власти (государственных органов), органов местного самоуправления, органов управления государственными внебюджетными фондами, государственных академий наук, государственных (муниципальных) учреждений и Инструкции по его применению". Также существенные особенности учета характерны для страховых организаций, в основе которых лежит Приказ Министерства финансов РФ от 4 сентября 2001 г. N 69н "Об особенностях применения страховыми организациями Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению". Таким образом, для ответа на вопросы и проведения судебно-бухгалтерской экспертизы по отдельным вопросам необходимо наличие специальных знаний в области коммерческого, банковского, бюджетного, страхового и других категорий бухгалтерского учета (управленческий учет, международные стандарты учета и финансовой отчетности). Как показывает практика, большинство экспертов-бухгалтеров специализируется на каком-либо одном виде бухгалтерского учета, не имея опыта работы в остальных. Следовательно, для обеспечения соответствия поставленных перед экспертом вопросов и специальных бухгалтерских знаний, необходимых для ответа на них, целесообразно регламентировать соответствующие роды судебной бухгалтерской экспертизы. Подводя итог вышеизложенному, род судебной бухгалтерской экспертизы целесообразно классифицировать на следующие виды: судебно-бухгалтерская экспертиза данных учета коммерческих предприятий (организаций); судебно-бухгалтерская экспертиза данных учета банков; судебно-бухгалтерская экспертиза данных бюджетного учета; судебно-бухгалтерская экспертиза данных учета страховых организаций.
Род судебной финансово-экономической экспертизы можно подразделить на следующие виды (с учетом Приказа МВД РФ от 29 июня 2005 г. N 511):
- налоговую (исследование исполнения обязательств по исчислению налогов и сборов);
- финансово-аналитическую (исследование финансового состояния и влияния на него отдельных операций);
- финансово-кредитную (исследование соблюдения принципов кредитования);
- экспертизу операций с ценными бумагами (в том числе обращающимися на открытом рынке);
- экспертизу финансовых результатов деятельности предприятий (организаций);
- экспертизу целевого финансирования (исследование операций, связанных с целевым, в том числе бюджетным, финансированием деятельности предприятий (организаций));
другие.
Отдельно необходимо отметить особенности судебных оценочных экспертиз. В настоящее время подобные экспертизы назначаются регулярно для определения рыночной стоимости различных активов (недвижимого имущества, транспортных средств, объектов интеллектуальной собственности, финансовых вложений, предприятия (бизнеса)). Сегодня остается открытым вопрос: к какому из родов (и даже классов) судебных экспертиз отнести вопросы определения стоимости. Вопросы определения рыночной стоимости активов представлены в Приказе Минюста РФ от 27 декабря 2012 г. Согласно Приказу Минюста РФ от 27 декабря 2012 г. N 237 автотехническая экспертиза включает "Исследование транспортных средств в целях определения стоимости восстановительного ремонта и оценки"; строительно-техническая экспертиза - "Исследование строительных объектов и территории, функционально связанной с ними, в том числе с целью проведения их оценки"; товароведческая экспертиза предусматривает "Исследование промышленных (непродовольственных) и продовольственных товаров, в том числе с целью проведения их оценки".
Однако целью подобных экспертиз является определение рыночной стоимости указанных активов (неясно, почему в существующих классификациях не представлена экспертиза определения рыночной стоимости предприятия (бизнеса)). В то же время необходимо учитывать, что рыночная стоимость - это экономическое понятие. Так, согласно ст. 6 Федерального стандарта оценки "Цель оценки и виды стоимости (ФСО N 2)" "при определении рыночной стоимости объекта оценки определяется наиболее вероятная цена , по которой объект оценки может быть отчужден на дату оценки на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства, то есть когда:
- одна из сторон сделки не обязана отчуждать объект оценки, а другая сторона не обязана принимать исполнение;
- стороны сделки хорошо осведомлены о предмете сделки и действуют в своих интересах;
- объект оценки представлен на открытом рынке посредством публичной оферты, типичной для аналогичных объектов оценки;
- цена сделки представляет собой разумное вознаграждение за объект оценки и принуждения к совершению сделки в отношении сторон сделки с чьей-либо стороны не было;
- платеж за объект оценки выражен в денежной форме".
Поэтому для определения рыночной стоимости необходимо наличие специальных экономических знаний, поскольку стоимость является исключительно экономическим понятием, и без наличия специальных экономических знаний проведение экспертиз не представляется возможным. Таким образом, судебную оценочную экспертизу целесообразно включить в качестве рода в состав класса судебной экономической экспертизы, которая назначается эксперту-экономисту, обладающему специальным знаниями в области оценочной деятельности. При прохождении обучения (получении высшего образования) или переподготовки по программам "Оценка стоимости предприятия (бизнеса)" слушателями изучаются такие учебные дисциплины, как оценка стоимости недвижимого имущества, оценка стоимости автотранспортных средств, оценка объектов интеллектуальной собственности, оценка стоимости ценных бумаг и др. Поэтому если эксперт обладает необходимыми специальными знаниями в достаточном объеме, то он проводит исследование единолично, однако зачастую оцениваемые активы обладают специфичными свойствами и особенностями, оценить которые без наличия соответствующих специальных знаний не представляется возможным. В данном случае необходимо включение в состав комиссии эксперта, обладающего соответствующими специальными знаниями, т.е. производство комиссионной экспертизы. Таким образом, по одинаковым вопросам возможно назначение как комплексной, так и единоличной экспертизы в зависимости от особенностей оцениваемого объекта. Поэтому представляется актуальным введение в оборот понятия "условно-комплексные экспертизы", которые могут назначаться как единолично эксперту-экономисту (при наличии у него необходимых специальных знаний), так и комиссии экспертов разных специальностей (при наличии существенных особенностей оцениваемого актива).
Второй проблемой, с которой сталкиваются эксперты-экономисты при производстве экспертиз, можно считать отсутствие единых регламентированных методик судебных экономических экспертиз, а также недопустимость использования ряда современных экономических методик при производстве судебных экономических экспертиз .
Основой любой судебной экономической экспертизы является выбор экспертом методики исследования.
Судебный эксперт независим в выборе методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для изучения данных конкретных объектов экспертизы. К сожалению, в экономической экспертизе, производимой в государственных судебно-экспертных учреждениях различных ведомств, не только не существует единого методического подхода, но и наименования этой экспертизы, как отмечалось выше, различны.
Наиболее востребованными в настоящее время являются методики, позволяющие оценить финансовое состояние предприятия (организации). Однако утвержденные экспертные методики, позволяющие высказать суждение о финансовом состоянии предприятия (организации), отсутствуют, поэтому эксперты вынуждены использовать существующие научно-методические источники по данной тематике. К основным экспертным методикам судебной экономической экспертизы можно отнести методики экономического анализа, разработанные и опубликованные учеными-экономистами. К авторам методик можно отнести Л.В. Донцову, Н.А. Никифорову, С.В. Дыбаль, Г.В. Савицкую, А.Д. Шеремета, В.В. Ковалева и др., однако методики указанных авторов не являются однозначными, допускают вариантность выводов, не являются сертифицированными соответствующими государственными экспертными учреждениями. Так, например, каждый из вышеуказанных экономистов, стремясь привнести элемент новизны в теорию и практику экономического анализа, допускает модификацию формул расчета актуальных экономических показателей и их нормативных значений и др., что может привести к различным выводам при ответе на один и тот же вопрос на основании единых объектов судебной экономической экспертизы. В настоящее время вопросы финансового анализа регламентированы лишь Правилами проведения арбитражным управляющим финансового анализа (утверждены Постановлением Правительства РФ от 25 июня 2003 г. N 367 ), однако данные Правила определяют принципы и условия проведения арбитражным управляющим финансового анализа, а также состав сведений, используемых арбитражным управляющим при его проведении, поэтому использование представленных методик в судебно-экспертной практике можно поставить под сомнение. Кроме того, Правила содержат лишь усеченный перечень коэффициентов финансового анализа, таким образом, представленная методика не может обеспечить полноты экспертного исследования. Также необходимо отметить, что указанные Правила содержат ряд противоречий теории экономического анализа.
Например, согласно Правилам к коэффициентам, характеризующим деловую активность должника, относятся рентабельность активов (рентабельность активов характеризует степень эффективности использования имущества организации, профессиональную квалификацию менеджмента предприятия и определяется в процентах как отношение чистой прибыли (убытка) к совокупным активам организации) и норма чистой прибыли (норма чистой прибыли характеризует уровень доходности хозяйственной деятельности организации. Норма чистой прибыли измеряется в процентах и определяется как отношение чистой прибыли к выручке (нетто)). Однако согласно научно-методическим источникам (приведенным выше) деловую активность характеризуют показатели оборачиваемости, а в вышеуказанных Правилах представлены показатели не оборачиваемости, а рентабельности.
Наличие противоречий в существующих экспертных методиках позволяет поставить под сомнение возможность получения однозначных выводов по результатам экспертного исследования.
Отсутствие экспертных методик при расследовании дел
о преднамеренном и фиктивном банкротстве. Недопустимость
использования современных нормативных актов по диагностике
преднамеренного и фиктивного банкротства при производстве
судебных экономических экспертиз
В рамках судебной экономической экспертизы по различным вопросам необходимо проведение финансового анализа, который необходим при рассмотрении преднамеренных и фиктивных банкротств, а также неправомерных действий при банкротстве. В связи с тем, что обязательной экономической составляющей банкротства является утрата платежеспособности, в ходе финансово-аналитической экспертизы разрешаются вопросы, связанные именно с этим элементом финансового состояния хозяйствующего субъекта. Наиболее распространены финансово-аналитические (финансово-экономические) экспертизы, разрешающие вопросы по установлению динамики платежеспособности предприятий реального сектора экономики и влиянию конкретных финансово-хозяйственных операций на данную динамику.
Судебная экспертиза по делам о банкротстве по различным ведомственным нормативным правовым актам относится к различным видам судебных экономических экспертиз. Так, согласно приложению N 1 "Перечень родов (видов) судебных экспертиз, выполняемых в федеральных бюджетных судебно-экспертных учреждениях Минюста России" к Приказу Минюста РФ от 27 декабря 2012 г. N 237 данные вопросы подпадают под требования судебной финансово-экономической экспертизы, которая назначается для решения задач, касающихся финансовой деятельности предприятий, соблюдения законодательных актов, регулирующих их финансовые отношения с государственным бюджетом, выполнения договорных обязательств, анализа финансовой кредитной деятельности банков, анализа фиктивных и преднамеренных банкротств, распределения и выплаты дивидендов, операций с ценными бумагами, инвестициями и пр. Согласно Приказу МВД РФ от 29 июня 2005 г. N 511 вопросы банкротства отнесены к финансово-аналитической экспертизе - исследование финансового состояния.
Финансово-аналитическая (финансово-экономическая) экспертиза предполагает наличие многообразных методик, в том числе по исследованию вопросов, касающихся банкротства.
Однако сертифицированных методик финансово-аналитической экспертизы по вопросам банкротства в настоящее время нет. В то же время при производстве судебной финансово-экономической экспертизы по вопросам, связанным с банкротством, могут быть использованы методики, опубликованные ведущими учеными-экономистами. Несмотря на то что данные методики базируются на общепринятых экономических принципах и подходах, они могут иметь существенные расхождения, связанные с различными научными взглядами отдельных ученых, отраслевой спецификой финансовых показателей, различной степенью адаптации зарубежных методик к российской экономике и др. Поэтому в отсутствие единой сертифицированной методики по одним и тем же вопросам возможно получение различных выводов.
Подобные Методические рекомендации утверждены Приказом Министерства экономического развития РФ от 5 февраля 2009 г. N 35 "Об утверждении Методических рекомендаций по проведению финансово-экономической экспертизы, назначенной в ходе предварительного следствия, судебного разбирательства уголовных дел, возбужденных по признакам преступления, предусмотренного статьей 196 Уголовного кодекса Российской Федерации, и Методических рекомендаций для специалистов, привлекаемых к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, при проверке следователем сообщения о преступлении, предусмотренном статьей 196 Уголовного кодекса Российской Федерации". Однако этот документ не содержит экспертных методик как таковых и, по сути, при проведении экспертного исследования не используется.
Нередко в основе экспертного исследования судебной финансово-аналитической экспертизы по делам о банкротстве лежит методика, указанная во Временных правилах проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. N 855 . Однако указанные Временные правила не содержат экспертных методик как таковых, а лишь определяют порядок проведения арбитражным управляющим проверки наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, поэтому вопрос их использования при производстве судебной финансово-аналитической экспертизы является дискуссионным.
Вопрос эксперту о преднамеренном банкротстве является некорректным, поскольку лежит за пределами компетенции эксперта-экономиста. Выход за пределы специальных знаний эксперта-экономиста обусловлен тем, что решение подобных вопросов связано с правовой оценкой действий лиц, установлением в них умысла (преднамеренности), с определением нового правового статуса хозяйствующего субъекта - признание его банкротом. В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 апреля 2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" указано, что "вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом". Поэтому подобные вопросы не могут решаться в рамках производства судебных экономических экспертиз.
В настоящее время отсутствует единство в методиках
проведения судебно-экспертного исследования (определения)
рыночной стоимости акций и бизнеса
Экспертные исследования по данным вопросам законодательно не отнесены ни к одному из видов судебных экономических экспертиз, а включаются в класс экономических экспертиз лишь по экономической сущности (поскольку рыночная стоимость является экономическим понятием). Судебная экономическая экспертиза стоимости акций или предприятия (бизнеса) должна быть регламентирована, возможно, даже выделена в отдельный род экономических экспертиз. Выделение судебной оценочной экспертизы в отдельный род представляется весьма затруднительным, поскольку судебная оценочная экспертиза, как правило, имеет комплексный характер (поскольку для получения вывода о рыночной стоимости акций предприятия (бизнеса) необходимы не только экономические, но и строительно-технические, инженерно-технические, автотехнические и иные специальные знания).
Также в настоящее время отсутствует единый подход в методиках производства судебных экономических экспертиз стоимости акций или предприятия (бизнеса).
Кроме того, не утихают научные дискуссии о возможности определения в рамках судебной экспертизы рыночной стоимости актива. Вывод о величине рыночной стоимости актива в силу определения термина "рыночная стоимость", данного ст. 3 Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" и ст. 6 Федерального стандарта оценки "Цель оценки и виды стоимости (ФСО N 2)" всегда вероятный и всегда условный и ни при каких ситуациях не может быть категорическим, так как рыночная стоимость базируется на допущениях и предположениях, что затрудняет его использование в процессуальных действиях.
Согласно Федеральному стандарту оценки "Общие понятия оценки, подходы и требования к проведению оценки (ФСО N 1)" (утв. Приказом Минэкономразвития РФ от 20 июля 2007 г. N 256 ) существуют следующие подходы к оценке:
- доходный подход - совокупность методов оценки стоимости объекта оценки, основанных на определении ожидаемых доходов от использования объекта оценки;
- сравнительный подход - совокупность методов оценки стоимости объекта оценки, основанных на сравнении объекта оценки с объектами - аналогами объекта оценки, в отношении которых имеется информация о ценах. Объектом - аналогом объекта оценки для целей оценки признается объект, сходный объекту оценки по основным экономическим, материальным, техническим и другим характеристикам, определяющим его стоимость;
- затратный подход - совокупность методов оценки стоимости объекта оценки, основанных на определении затрат, необходимых для воспроизводства либо замещения объекта оценки с учетом износа и устареваний. Затратами на воспроизводство объекта оценки являются затраты, необходимые для создания точной копии объекта оценки с использованием применявшихся при создании объекта оценки материалов и технологий. Затратами на замещение объекта оценки являются затраты, необходимые для создания аналогичного объекта с использованием материалов и технологий, применяющихся на дату оценки.
Однако в отличие от оценочной деятельности при производстве судебных экспертиз использование доходного подхода не всегда представляется возможным, поскольку он основан на предположениях (что недопустимо в судебно-экспертной деятельности).
Сравнительный подход может использоваться при производстве судебных экономических экспертиз также с существенными ограничениями.
Также в отличие от оценщика эксперт не вправе самостоятельно собирать объекты для исследования, принимать допущения, давать вероятностные выводы и т.д.
Таким образом, общепринятые подходы, применяемые в оценочной деятельности, зачастую недопустимы в судебной экспертизе.
Таким образом, для обеспечения достоверности экспертных выводов необходимо:
- обеспечить судебную экономическую экспертизу единообразной классификацией, единой для всех экспертов, отвечающей современным экономическим реалиям;
- определить место судебной оценочной экспертизы в общей классификации судебных экспертиз с учетом современных особенностей, а также унифицировать понятийный аппарат судебной оценочной экспертизы;
- регламентировать основные экспертные методики производства судебных экономических экспертиз. Особое внимание обратить на те экспертные методики, которые расходятся с общеэкономическими;
- регламентировать основные методики финансового анализа применительно к судебной экономической экспертизе;
- методически и методологически разграничить судебно-экспертную и оценочную деятельность с учетом процессуальных и иных особенностей.
Понятие "судебная экономическая экспертиза" представлено в редакции автора.
См.: Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. М.: Норма, 2009; Россинская Е.Р., Галяшина Е.И., Зинин А.М. Теория судебной экспертизы. М.: Норма, 2009; Возможности производства судебной экспертизы в государственных судебно-экспертных учреждениях Минюста России / Под ред. Т.П. Москвиной. М.: РФЦСЭ МЮ РФ, 2004; и др.
Таким образом, в соответствии с предметом судебно-экономической экспертизы к ее объектам по уголовным делам относятся документы, имеющие юридическое значение для судебной защиты имущественных прав и не соответствующие фактическим обстоятельствам предпринимательской деятельности в связи с безвозмездным изъятием доходов у субъекта предпринимательской деятельности как потерпевшей от преступления стороны.
Поскольку в гражданском процессе доказательствами являются достоверные документы, представляется, что и к объектам судебно-экономической экспертизы по гражданским делам относятся также указанные достоверные документы.
Следуя логике предмета экспертного исследования по гражданским делам, можно утверждать, что к объектам экспертизы наряду с балансом организации относятся только те первичные документы, которыми подтверждаются убытки, причиненные стороне-истцу в связи с невыполнением договорных обязательств стороной-ответчиком.
Как показывает практика производства экспертиз, весьма важное значение наряду с объектами экспертизы имеют иные материалы дела , содержащие сведения, относящиеся к предмету экспертизы. Изучение иных материалов дела позволяет эксперту укрепиться в выводах из исследования своих собственных объектов, лучше вникнуть в фабулу дела, тем самым предупредить возможные ошибки при исследовании объектов. Часто “своих” объектов бывает недостаточно для дачи заключения. В этом случае эксперт исследует относящиеся к предмету экспертизы исходные данные, содержащиеся в других материалах дела.
Иные материалы дела, содержащие исходные данные, относящиеся к предмету судебно-экономической экспертизы, включают в себя протоколы допросов с показаниями обвиняемых, свидетелей, потерпевших.
Протоколы допросов содержат сведения о фактах предпринимательской деятельности, которые не содержатся в объектах исследования по данному уголовному делу. К ним, например, относятся сведения о фактах продажи (реализации) товаров (продукции, работ, услуг), расчетов исследуемой организации с поставщиками или другими сторонними организациями, фактах натурального продуктообмена (товарообменных операций), принятых в организации формах бухгалтерского учета и порядке документооборота, соответствии сведений кассового и других участков учета исследуемой организации первичным документам, соответствии начисленной амортизации стоимости основных производственных фондов, срокам их окупаемости и нормам амортизации и другие.
Эксперт не дублирует показания, а отбирает из показаний относящиеся к предмету экспертизы исходные данные, исследует их и делает выводы относительно предмета экспертизы. Так, весьма важно отбирать из показаний свидетелей только сведения о фактах хозяйственных операций и абстрагироваться от определений характера гражданско-правовых сделок между субъектами предпринимательской деятельности. В противном случае можно сделать неверный вывод о причиненном ущербе.
Например, в одном уголовном деле исходные данные для дачи заключения о сумме причиненного государству ущерба содержались только в протоколах допросов свидетелей. При этом свидетелями употребляются термины, включая разные письменные формы договоров гражданско-правового характера, для показаний по поводу одной и той же сделки, в том числе “маркетинговые услуги”, “посреднические операции”, “взыскание дебиторской задолженности” и другие. Только абстрагирование от гражданско-правовых характеристик позволило эксперту сделать вывод о том, что коммерческой организацией оказывались специфические услуги по принуждению к погашению кредиторской задолженности в пользу поставщика со стороны потребителей за отпущенную электроэнергию. Доходы от оказания этих услуг составили разницу между стоимостью отпущенных в счет оплаты электроэнергии товаров народного потребления и стоимостью этих товаров, переданных коммерческой организацией кредитору – поставщику электроэнергии.
В целом возможны следует обозначить правила, которыми должны пользоваться судебные эксперты для работы с показаниями свидетелей:
- выделение из протоколов допросов сведений о фактах товародвижения и встречного движения денег;
- обязательное абстрагирование (непринятие во внимание) от гражданско-правовой формы взаимоотношений с другими субъектами предпринимательской деятельности;
- четкое определение конкретного предмета продаж для данного субъекта предпринимательской деятельности (конкретный вид продукции, товара, работы или услуги);
- определение доходов от продаж данного предмета продаж согласно имеющимся сведениям и в соответствии с объективным балансом взаимоотношений между продавцами и покупателями;
- непринятие во внимание частного мнения свидетеля по поводу сведений о фактах взамен самих фактов товародвижения и движения денег.
Выводы эксперта из исследования показаний свидетелей могут быть истинными при условии признания следователем или судом правильными представленных эксперту исходных данных.
Объекты исследования и иные материалы дела, исследуемые экспертом-экономистом, включают в себя копии, ксерокопии, вторые и третьи экземпляры документов, имеющие значение для дела и приобщенные к делу в качестве доказательств. Эти документы исследуются при условии проверки их доказательственной силы средствами судебно-экономической экспертизы или другими следственными действиями.
Так, Российское гражданское процессуальное право не содержит ограничений в использовании производных доказательств. Однако закон подчеркивает, что письменные доказательства, как правило, представляются в подлиннике. Если представлена копия документа, суд вправе в случае необходимости потребовать представление подлинника.
При уничтожении подлинных первоначальных доказательств установление истины на основании производных выступает как необходимость. Закон обязывает стремиться к получению первоначальных доказательств в случае сомнений в правильности производных; при исследовании доказательств необходимо проведение проверки условий формирования производных доказательств и обстоятельств, влияющих на их достоверность.
Судья (суд) не может отказать в приобщении к делу доказательств по причине того, что они не являются первоисточниками. Достоверность как первоначальных, так и производных доказательств оценивается судом в результате сопоставления тех и других со всеми материалами дела.
1.3. Производство судебно-экономических экспертиз
Порядок назначения судебно-экономической экспертизы
Основаниями производства судебно-экономической экспертизы являются определение суда, постановления судьи, лица, производящего дознание, следователя или прокурора. Судебная экспертиза считается назначенной со дня вынесения соответствующего постановления или определения.
Экспертиза в стадии предварительного следствия может назначаться как органом дознания, так и следователем. Однако после возбуждения дела органы дознания обязаны провести лишь неотложные следственные действия по выявлению и закреплению следов преступления, после чего передают дело следователю. Поэтому в подавляющем числе случаев судебно-экономическая экспертиза назначается именно следователем. На следователя в соответствии со ст. 69 УПК возлагается обязанность собирания доказательств, на основе которых устанавливаются наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства. Эти данные устанавливаются показаниями свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, заключением эксперта, вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий и иными документами.
Согласно ст. 69 УПК заключение эксперта является доказательством, а экспертиза - процессуальным действием по его получению. Имеющиеся в деле акты, справки, заключения о результатах ведомственного исследования какого-либо обстоятельства, именуемые экспертизой (например, о недостаче ТМЦ и т.п.), хотя бы и полученные по запросу органов следствия или суда, но не отвечающие требованиям правил проведения судебно-экономической экспертизы, не могут рассматриваться как заключение эксперта и служить основанием к отказу в проведении судебной экспертизы.
Следователь может назначить экспертизу, если при производстве предварительного расследования необходимы специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле и если возникает необходимость в более компетентном анализе и истолковании собранных фактических данных, характеристике хода определенных процессов, связанных с делами, по которым предварительно уже проведена ревизия (ст.78 УПК).
Наиболее существенными основаниями для назначения судебном. бухгалтерской экспертизы являются:
- необходимость исследования вопросов, требующих применения специальных познаний эксперта-экономиста;
- недоброкачественное проведение ревизии, выразившееся в наличии противоречий между актом ревизии и другими материалами дела, противоречий в выводах ревизоров при проведении первоначальной, повторной или дополнительной ревизий;
- обоснованное ходатайство обвиняемого о назначении судебно-экономической экспертизы;
- заключение экспертов других специальностей о необходимости проведения судебно-экономической экспертизы.
Назначение судебно-экономической экспертизы в соответствии со ст. 79 УПК не является обязательным и отнесено на усмотрение следователя. Кроме того, следователь вправе приостановить или прекратить проведение экспертизы по своей инициативе или на основании заявлений участников процесса (в том числе и эксперта) на любой стадии ее производства. Эти функции могут выполнить также руководители следственных подразделений и прокуроры, осуществляющие надзор за следствием.
После принятия решения о проведении экспертизы следователь оценивает с точки зрения достаточности и полноты материалы дела и собирает для экспертизы дополнительные данные, без которых ее проведение невозможно. Собранный материал анализируется следователем и только после этого выносится постановление о назначении судебно-экономической экспертизы, в котором перечисляются вопросы, подлежащие разрешению экспертом. Следователь, суд не должны допускать постановку перед экспертом правовых вопросов, не входящих в его компетенцию (например, имело ли место хищение, недостача, кто виновен в растрате и т.п.). Материалы, необходимые эксперту-экономисту по каждому конкретному делу, устанавливает следователь. Однако представление дополнительных материалов может осуществляться и после назначения экспертизы, если об этом ходатайствует эксперт.
Признав собранные для производства экспертизы материалы достаточными, следователь назначает экспертизу.
Процессуальным актом, реализующим это решение, является постановление следователя о назначении экспертизы. Следователь, суд не вправе заменять постановление, определение о назначении экспертизы другими документами, не предусмотренными законом (сопроводительным письмом, списком вопросов эксперту и т.п.).
Постановление по своему содержанию состоит из вводно-описательной и резолютивной части.
Первая из них должна содержать следующие обязательные реквизиты: время и место составления постановления; классный чин или воинское звание следователя, его фамилию; наименование следственного органа; при назначении судебно-экономической экспертизы судом в определении указываются наименование суда, фамилии судьи и заседателей; № дела; указывается место и дата составления постановления.
В резолютивной части объявляется решение следователя о назначении экспертизы, фамилия эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза, излагаются вопросы, поставленные перед экспертом к разрешению в ходе исследования, и описываются предоставляемые в распоряжение эксперта материалы. В перечне материалов указываются: объекты исследования; образцы для сравнения; следственные материалы, знание которых необходимо эксперту. Указывается также местонахождение документов и объектов.
Способы производства экспертизы определяются, как правило, экспертом. Однако следователь правомочен исходя из обстоятельств дела указать в постановлении на необходимость определенного способа исследования (например, встречной проверки документов).
Предварительное следствие должно быть закончено в соответствии со ст. 133 УПК не позднее чем в двухмесячный срок. Поэтому если объем экспертной работы велик, то для ускорения проведения экспертизы по инициативе следователя или руководителя экспертного учреждения к экспертизе привлекаются несколько экспертов одной специальности.
Назначение судебной экспертизы судом - сложный процесс, который является результатом реализации как инициативы участвующих в деле лиц, так и правомочий суда.
При назначении экспертизы судом складывается комплекс процессуальных отношений: между судом и каждым из участвующих в деле лиц; между судом и экспертом. Эти отношения различаются по основаниям возникновения, содержанию, процессуальному значению. Отношения между судом и каждым из участвующих в деле лиц возникают по поводу ходатайства о назначении экспертизы, о назначении конкретного эксперта, об отводе эксперта, о формировании круга вопросов.
Указанные процессуальные отношения опосредуются в ходатайствах заинтересованных лиц и определениях суда об их удовлетворении или отклонении и характерны для самого процесса назначения судебной экспертизы; они как бы предваряют назначение.
Результат действий по назначению экспертизы отражается в особом процессуальном акте - определении суда о назначении судебной экспертизы. Именно оно вызывает к жизни систему отношений между судом и экспертом. Поэтому на его структуре следует остановиться подробнее.
В определении суда о назначении экспертизы (как и в постановлении следователя) по уголовным делам должны быть указаны конкретные основания назначения экспертизы, вопросы, которые требуется разрешить, материалы и обстоятельства дела, подлежащие исследованию. В том случае, когда в стадии предварительного следствия по делу проводилась экспертиза, суд вправе поставить перед экспертом вопросы, аналогичные тем, которые он разрешал по заданию следователя, и определить тот же круг материалов для исследования. Но от этого экспертиза по поручению суда не становится повторной. Принцип непосредственности исследования доказательств по делу означает, что суд не связан и не ограничен материалами предварительного следствия. Он самостоятельно назначает и проводит экспертизы, предусмотренные законом, -первичные, дополнительные, повторные - и может допросить эксперта (в соответствии со ст. 289 УПК).
Особенности назначения экспертизы в судебном заседании обусловлены тем, что в формулировании вопросов, определении объема исследуемых обстоятельств принимают участие обвинитель, защитник, подсудимый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители; по всем поставленным эксперту вопросам заслушивается мнение участников судебного разбирательства, заключение прокурора. Какие вопросы следует поставить на разрешение эксперта, устанавливает в конечном счете суд, включая их в свое определение либо дополняя ими ранее вынесенное.
ГПК в отличие от УПК (ст. 184) не содержит четких правил на этот счет. Тем не менее судебной практикой и доктриной выработаны некоторые общие требования и правила по составлению данного определения. Определение о назначении экспертизы должно содержать все реквизиты, свойственные судебному определению и перечисленные в ст. 224 ГПК.
- указание на время и место вынесения;
- наименование суда (его состав и секретарь судебного заседания);
- наименование лиц, участвующих в деле, и предмета спора (краткая фабула дела);
- указание на обстоятельства, имеющие значение для дела (факты предмета доказывания или доказательственные факты), для подтверждения или опровержения которых назначается экспертиза;
- мотивы суда, по которым он пришел к выводу о потребности в экспертизе, и ссылка на законы, которыми суд руководствовался при назначении экспертизы;
- наименование частного предмета (вида) экспертизы;
- формулирование экспертной задачи - вопросы эксперту;
- определение объекта исследования (или в отношении кого оно проводится);
- кому поручается производство экспертизы (наименование организации, лаборатории, фамилия, имя, отчество эксперта);
- наименование материалов дела, передаваемых в распоряжение эксперту (например, протокола судебного заседания, протоколов допроса свидетелей, собственноручные записи испытуемого - перечисляются, какие именно);
- описание сравнительных материалов (если таковые передаются в распоряжение эксперту);
- срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза;
- место проведения экспертизы (в суде или вне суда);
- предупреждение экспертов об ответственности, согласно действующему законодательству (ст. 307 УК РФ), за дачу заведомо ложного заключения;
- подпись судьи (судей), вынесшего определение.
- Как видим, структурно определение включает три части:
- подготовительную или вводную (место, время вынесения, состав суда, по какому делу, по ходатайству какой стороны, если таковое имело место);
- описательную (краткая фабула дела - с выделением юридических обстоятельств, доказывание которых требует проведения экспертизы, а также поводов и оснований экспертизы);
- постановляющую (объект и предмет исследования” вопросы эксперту, кому поручается, перечень передаваемых материалов).
Описательная часть должна быть сформулирована таким образом, чтобы из нее было ясно, почему возникла потребность в данной экспертизе, для установления судом какого юридически значимого обстоятельства могут быть пригодны ее результаты, какова специальная цель данного исследования.
Учитывая необходимость усиления процессуальных гарантий прав сторон при назначении экспертизы, постановляющую часть следует дополнить указанием на ознакомление сторон с определением о назначении экспертизы.
В определении о назначении экспертизы не указываются порядок и сроки обжалования, поскольку закон не предусматривает такой возможности. Заинтересованное лицо, не согласное с определением о назначении экспертизы (например, с кругом заданных эксперту вопросов или с самим фактом назначения экспертизы), не может обжаловать такое определение отдельно от обжалования судебного решения.
Если вышестоящий суд признает назначение экспертизы незаконным или необоснованным и отменит определение о назначении экспертизы, то, соответственно, “аннулируются” все юридические последствия такого определения. Например, если суд уже успел получить заключение эксперта (в случае, когда обжалование определения происходит без приостановления производства экспертизы), то отмена вышестоящим судом определения о назначении экспертизы делает невозможным использование судом первой инстанции заключения эксперта в качестве доказательства.
Так, назначая экспертизу в стадии подготовки дела к судебному разбирательству, нужно обращать внимание на сроки, установленные ст. 99 ГПК (подготовка дела совершается в пределах семидневного срока). Если производство экспертизы требует большего времени, то по мотивированному определению судьи общий срок подготовки дела может быть продлен до 20 дней; однако данное полномочие судьи предусмотрено законом для исключительных случаев (ч. 1 ст. 99 ГПК).
Поскольку судебная экспертиза чаще всего проводится вне суда (т.е. не в зале судебного заседания), то при ее назначении в стадии судебного разбирательства возникает необходимость предоставить эксперту время на специальное исследование. Поэтому в ГПК предусмотрено право суда приостановить производство по делу в случае назначения экспертизы (п. 5 ст. 215 ГПК). Определение о приостановлении производства выносится судом по ходатайству заинтересованных лиц либо по своей инициативе.
На необходимость комиссионной или комплексной экспертизы указывается в постановлении (определении) о назначении экспертизы. Руководитель экспертного учреждения вправе дать указание о проведении комиссионной или комплексной экспертизы по своей инициативе или по инициативе эксперта. Эксперт, производящий экспертизу вне экспертного учреждения, придя к выводу о необходимости комиссионной или комплексной экспертизы, ставит об этом вопрос перед следователем (судом) в порядке, предусмотренном процессуальным законом.
Производство экспертизы в судебно-экспертном учреждении
Постановлением Правительства РФ от б октября 1994 г № 1133 “О судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации” ВНИИСЭ Министерства юстиции РФ преобразован в Российский федеральный центр судебной экспертизы, а центральные научно-исследовательские лаборатории и научно-исследовательские лаборатории судебной экспертизы - соответственно в центральные лаборатории и лаборатории судебной экспертизы Минюста России. Российский федеральный центр судебных экспертиз осуществляет методологическое руководство судебными экспертизами, на местах эту работу ведут лаборатории судебных экспертиз, организационно подчиненные городским (областным) отделам юстиции Министерства юстиции РФ. В Федеральном центре в соответствии с профилем научно-исследовательской работы организованы научно-исследовательские лаборатории, в том числе и лаборатория судебно-экономических экспертиз. Производство судебно-экономических экспертиз в учреждениях системы Минюста России осуществляется на основании утвержденной 9 июня 1987 г. “Инструкции о производстве судебных экспертиз в экспертных учреждениях системы Министерства юстиции СССР”.
Руководитель экспертного учреждения, получив постановление следователя об экспертизе, обязан поручить ее производство одному или нескольким экспертам. Согласно ст. 78 УПК вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний последнего. Кроме того, руководитель экспертного учреждения проверяет соответствие задания требованиям закона и оформляет проведение экспертизы в виде задания (Приложение 3).
Задание составляется в двух экземплярах и выдается под расписку эксперту-экономисту. Первый экземпляр задания передается органу, назначившему экспертизу. На обороте этого экземпляра эксперт-экономист дает подписку о предупреждении об ответственности за отказ от дачи заключения, за дачу заведомо ложного заключения и о неразглашении данных предварительного следствия или дознания без разрешения прокурора, следователя или лица, производящего дознание. Второй экземпляр задания остается в учреждении судебной экспертизы.
На основании поручения следователя руководитель экспертного учреждения разъясняет экспертам права и обязанности, они предупреждаются об ответственности за отказ или уклонение от дачи заключения и за дачу заведомо ложного заключения.
В соответствии со ст. 189 УПК, если экспертиза производится вне экспертного учреждения, следователь после вынесения постановления о назначении экспертизы вызывает к себе лицо, которому поручается экспертиза, удостоверяется в его личности, специальности и компетентности, устанавливает отношение эксперта к обвиняемому, подозреваемому и потерпевшему, а также проверяет, нет ли оснований к отводу эксперта.
Следователь вручает эксперту постановление о назначении экспертизы, разъясняет эксперту права и обязанности, предусмотренные ст. 82 УПК и предупреждает его об ответственности за отказ или уклонение от дачи заключения или за дачу заведомо ложного заключения. О выполнении этих действий следователь делает отметку в постановлении о назначении экспертизы, которая удостоверяется подписью эксперта.
При отсутствии ходатайств либо после разрешения их и установленном порядке эксперту предоставляются необходимые материалы дела, и он приступает к исследованию. Объем предоставляемых эксперту материалов, направление расследования определяется следователем. Он может по своей инициативе предоставить эксперту дополнительные материалы, поставить перед экспертом новые дополнительные вопросы и исключить ранее поставленные.
При этом рекомендуется избегать ознакомления экспертов с материалами, как негативно характеризующими личность обвиняемых, так и прочими обстоятельствами, не имеющими непосредственного отношения к предмету экспертизы. Эксперту также не следует высказывать предположений, которые могут не подтвердиться в процессе исследования, но влияют на принимаемые решения следователя до получения им заключения экспертизы.
Эксперт может работать с материалами дела в помещении, предоставленном ему следователем. При производстве экспертизы в экспертном учреждении эксперт работает с документами на своем рабочем месте. С разрешения следователя допускается часть исследований производить в организациях, имеющих отношение к изучаемым обстоятельствам.
Руководитель экспертного учреждения в течение пяти суток должен сообщить о нарушениях в оформлении представленных на экспертизу материалов назначившему ее органу. Если этим органом не принимаются необходимые меры для устранения недостатков, руководитель экспертного учреждения имеет право вернуть материалы без исполнения вместе с сообщением о невозможности дачи заключения.
Согласно действующей Инструкции сроки производства экспертиз устанавливаются руководителем экспертного учреждения (структурного подразделения) в пределах 20 дней после предварительного ознакомления эксперта с материалами дела. Предварительное ознакомление должно продолжаться не более пяти дней. Если экспертиза не может быть выполнена в 20-дневный срок, руководитель экспертного учреждения ставит об этом в известность лицо (орган), назначившее экспертизу, и устанавливает по согласованию с ним дополнительный срок.
Руководитель экспертного учреждения обязан контролировать качество и сроки проведения экспертизы. По завершении экспертизы руководитель экспертного учреждения проверяет обоснованность выводов, полноту исследования, правильность оформления заключения и направляет материалы в назначивший экспертизу орган. Заключение экспертизы представляется следователю в отпечатанном виде и оговоренном заранее количестве экземпляров. В соответствии со ст. 193 УПК следователь, получив заключение эксперта (или его сообщение о невозможности дать заключение), обязан предъявить его для ознакомления обвиняемому, который вправе дать свои объяснения и заявить возражения по существу заключения, а также ходатайствовать о назначении дополнительной либо повторной экспертизы.
Важнейшими статьями, регулирующими назначение и проведение дополнительной или повторной экспертизы являются: ст. 68 АПК, ст. 81, 194 и 290 УПК, ст. 77 и 181 ГПК, ст. 95 НК.
Несогласие с заключением эксперта-экономиста лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда должно быть мотивировано и отражено в решении или постановлении.
Назначение дополнительной или повторной экспертизы при несогласии участников процесса с выводами эксперта-экономиста не является обязательным. При их назначении следует учитывать наличие в деле иных доказательств, а также практическую возможность проведения вторичной экспертизы,
Постановление о назначении дополнительной или повторной экспертизы должно содержать, кроме данных, предусмотренных для первичных экспертиз, также изложение конкретных оснований, по которым она оказалась необходимой. К важнейшим из них можно отнести: кто и по каким вопросам ранее производил экспертизу и к каким выводам пришел; какие дополнительные вопросы необходимо поставить на разрешение экспертом; какие обстоятельства остались невыясненными, требуют разъяснения или проверки.
Назначение дополнительной или повторной судебно-экономической экспертизы оформляется соответствующим определением (постановлением), схожим по своей структуре с определением о назначении первичной экспертизы, которое выносится в совещательной комнате.
Главная особенность постановлений о назначении дополнительной и повторной экспертиз в том, что в них подробно излагаются причины, обусловившие необходимость назначения и проведения последних. Подробно указывается, в чем неясность или неполнота заключения первичной экспертизы, в результате каких обстоятельств возникли дополнительные вопросы, поставленные на рассмотрение эксперту, и появились сомнения в правильности предыдущего заключения эксперта.
К постановлению о назначении дополнительной или повторной экспертизы приобщаются заключения первичных экспертиз со всеми приложениями к ним. Постановление о назначении дополнительной или повторной экспертизы оглашается обвиняемому, при этом поясняются его права.
Если по вновь открывшимся обстоятельствам дела возникает необходимость в изучении новых материалов и объектов или меняются исходные данные исследования, то вместо дополнительной или повторной экспертиз может назначаться новая экспертиза. Допускается поручение ее проведения тому же эксперту-экономисту.
Результаты нового экспертного исследования оцениваются во взаимозависимости с результатами предыдущих. Например, следователь может согласиться с выводами новой (повторной или дополнительной) экспертизы, а суд установить их неосновательность и использует при вынесении приговора первоначальное заключение по рассматриваемому вопросу. То есть следователь и суд оценивают эти заключения по существу.
Дополнительная экспертиза проводится в случае недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта. Ее проведение поручается тому же или другому эксперту Недостаточно полным признается заключение, базирующееся на изучении не всех представленных эксперту документов или не содержащее исчерпывающих ответов эксперта на поставленные вопросы.
В определении (постановлении) оговаривается, какие объекты дополнительно направляются на экспертное исследование, помимо материалов, бывших предметом первой экспертизы.
Следователь, суд и арбитраж назначают дополнительную судебно-экономическую экспертизу, главным образом когда:
- возникают новые обстоятельства (например, появление новых документов и показаний, не являвшихся объектами исследования экспертизы) в расследуемом деле, которые невозможно решить без дополнительной экспертизы;
- в процессе разбирательства возникли новые вопросы, имеющие существенное значение для данного дела;
- необходимо удовлетворить мотивированное требование обвиняемого или истца о назначении дополнительной экспертизы;
- первичное заключение оказалось недостаточно полным.
При несогласии с заключением эксперта следователь или суд по ходатайству лица, участвующего в деле, может назначить повторную экспертизу . Вопрос о повторной экспертизе может быть поставлен теми же лицами, что и о дополнительной экспертизе, - следователем, судом, обвиняемым и другими участниками процесса.
Особенностями повторной судебно-экономической экспертизы является то, что в постановлении о назначении повторной экспертизы указывается, что она обязательно поручается другому эксперту или другой группе экспертов.
При производстве повторной экспертизы наряду с вопросами, которые были предметом первичной экспертизы, целесообразно поставить вопросы о правильности (научной обоснованности и применимости в данном случае) того или иного метода исследования; о возможности получить с помощью примененных при первоначальной экспертизе методов и средств те данные, которые зафиксированы в заключении.
К основным причинам назначения повторных судебно-экономических экспертиз относятся следующие:
- нарушение процессуальных правил проведения экспертизы;
- нарушение прав обвиняемых при назначении и проведении экспертизы;
- выявленная некомпетентность эксперта в данном вопросе и необоснованность его заключения;
- наличие противоречий в заключениях нескольких экспертов, проводивших исследования по одному делу, урегулировать которые в процессе проведенного расследования не удалось;
- возможная заинтересованность эксперта в исходе дела;
- несоответствие и противоречие исходных данных и выводов по ним;
- установление новых данных, которые могут повлиять на выводы эксперта.
Комиссионная судебная экспертиза производится несколькими, но не менее чем двумя экспертами одной или разных специальностей. Комиссионный характер судебной экспертизы определяется органом или лицом, ее назначившими, либо руководителем судебно-экспертного учреждения. Организация и производство комиссионной судебной экспертизы возлагаются на руководителя судебно-экспертного учреждения либо на руководителей нескольких судебно-экспертных учреждений. Комиссия экспертов согласует цели, последовательность и объем предстоящих исследований, исходя из необходимости решения поставленных перед ней вопросов.
В составе комиссии экспертов, которой поручено производство судебной экспертизы, каждый эксперт независимо и самостоятельно проводит исследования, оценивает результаты, полученные им лично и другими экспертами, и формулирует выводы по поставленным вопросам в пределах своих специальных знаний. Один из экспертов указанной комиссии может выполнять роль эксперта-организатора; его процессуальные функции не отличаются от функций остальных экспертов.
При производстве комиссионной судебной экспертизы экспертами одной специальности каждый из них проводит исследования в полном объеме и они совместно анализируют полученные результаты. Придя к общему мнению, эксперты составляют и подписывают совместное заключение или сообщение о невозможности дачи заключения. В случае возникновения разногласий между экспертами каждый из них дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласия.
При производстве комиссионной судебной экспертизы экспертами разных специальностей (комплексной экспертизы) каждый из них проводит исследования в пределах своих специальных знаний. В заключении экспертов, участвующих в производстве комплексной экспертизы, указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт, участвующий в производстве комплексной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за них ответственность. Общий вывод делают эксперты, компетентные в оценке полученных результатов и формулировании данного вывода. Если основанием общего вывода являются факты, установленные одним или несколькими экспертами, это должно быть указано в заключении. В случае возникновения разногласий между экспертами каждый из них дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласия.
Заявления обвиняемого по выводам экспертизы должны быть обязательно проверены путем допроса эксперта в порядке разъяснения и (или) дополнения данного им заключения, выполнения иных следственных действий, анализа и оценки достоверности проведенного экспертного исследования. Решение по результатам ознакомления обвиняемого с заключением эксперта принимает следователь.
Согласно ст. 192 УПК следователь вправе допросить эксперта для разъяснения или дополнения данного им заключения, а эксперт вправе изложить свои ответы в письменной форме.
По прочтении эксперт своей подписью удостоверяет (на каждой странице) правильность записи всех ответов, а в конце протокола собственноручно указывает способ изучения протокола (“прочитан лично”, “оглашен следователем”) и фиксирует правильность сделанных в нем записей. Протокол подписывается и следователем.
При производстве судебной экспертизы в судебно-экспертном учреждении могут присутствовать те участники процесса, которым такое право предоставлено процессуальным законодательством Российской Федерации.
Участники процесса, присутствующие при производстве судебной экспертизы, не вправе вмешиваться в ход исследований, но могут давать объяснения и задавать вопросы эксперту, относящиеся к предмету судебной экспертизы.
При составлении экспертом заключения, а также на стадии совещания экспертов и формулирования выводов, если судебная экспертиза производится комиссией экспертов, присутствие участников процесса не допускается.
В случае, если участник процесса, присутствующий при производстве судебной экспертизы, мешает эксперту, последний вправе приостановить исследование и ходатайствовать перед органом или лицом, назначившими судебную экспертизу, об отмене разрешения указанному участнику процесса присутствовать при производстве судебной экспертизы.
Руководитель судебно-экспертного учреждения после получения постановления или определения о назначении экспертизы выполняет предусмотренные законом процессуальные функции по организации производства судебной экспертизы и по обеспечению участия судебного эксперта на стадии дознания, предварительного следствия, в судебном заседании.
Руководитель судебно-экспертного учреждения обязан:
- по получении постановления или определения о назначении экспертизы поручить ее производство конкретному лицу или комиссии специалистов из числа сотрудников учреждения, обладающих специальными познаниями в объеме, требуемом для ответов на поставленные перед экспертом (экспертами) вопросы;
- разъяснить эксперту или каждому члену экспертной комиссии обязанности и права судебного эксперта;
- предупредить эксперта (экспертов) об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чем отбирает у него (у них) подписку, которая вместе с заключением эксперта направляется следователю;
- определить срок производства экспертизы в порядке, установленном процессуальным законодательством и подзаконными нормативными актами, и контролировать его соблюдение;
- по окончании экспертного исследования направить заключение эксперта, объекты исследования и материалы дела органу или лицу, назначившему экспертизу.
- перед направлением заключения эксперта органу или лицу, назначившему экспертизу, проверить полноту ответов на поставленные вопросы, правильность оформления заключения, сохранность объектов исследования и материалов дела.
Руководитель судебно-экспертного учреждения обязан обеспечить условия, необходимые для проведения исследований:
- наличие оборудования, приборов, материалов и средств информационного обеспечения;
- соблюдение правил техники безопасности и производственной санитарии;
- сохранность представленных объектов исследований и материалов дела.
Руководитель судебно-экспертного учреждения вправе:
- возвратить без исполнения постановление или определение о назначении судебной экспертизы и представленные для ее производства объекты и материалы дела, если в данном учреждении отсутствуют соответствующие специалисты или необходимая материально-техническая база либо специальные условия для производства исследований;
- ходатайствовать перед органом или лицом, назначившим экспертизу, о включении в состав экспертной комиссии лиц, не работающих в данном учреждении, если их специальные познания необходимы для дачи заключения; включаемые в комиссию недостающие специалисты персонально указываются в постановлении или определении о назначении экспертизы;
- направлять копию постановления или определения о назначении экспертизы руководителям всех учреждений (подразделений), силами и средствами которых обеспечивается производство экспертных исследований, необходимых для разрешения поставленных вопросов. Организация такого рода экспертиз осуществляется руководителями ряда экспертных учреждений по согласованию между собой.
Руководитель судебно-экспертного учреждения не вправе:
- истребовать без постановления или определения органа или лица, назначившего экспертизу, объекты или материалы дела, необходимые для производства экспертизы;
- самостоятельно привлекать к производству экспертизы лиц, не работающих в данном учреждении;
- давать эксперту указания, предрешающие ход исследования и содержание выводов по экспертизе.
Руководитель судебно-экспертного учреждения вправе требовать от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, возмещения расходов, связанных с:
- компенсацией за хранение транспортной организацией поступивших на судебную экспертизу объектов исследований, за исключением штрафов за несвоевременное их получение данным учреждением;
- транспортировкой объектов после их исследования, за исключением почтовых расходов;
- хранением объектов исследований в судебно-экспертном учреждении после окончания производства судебной экспертизы сверх сроков, установленных нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти;
- ликвидацией последствий взрывов, пожаров и других экстремальных ситуаций, явившихся результатом поступления в данное учреждение объектов повышенной опасности, если орган или лицо, назначившие судебную экспертизу, не сообщили о специальных правилах обращения с указанными объектами или они были ненадлежаще упакованы.
Порядок назначения и проведения бухгалтерской экспертизы налоговыми органами регламентируется ст. 95 НК. Основные отличия организации ее проведения от организации проведения экспертизы по требованию следствия, суда и прокуратуры заключаются в следующем:
- эксперты привлекаются для участия только в выездных налоговых проверках;
- результаты экспертизы (или сообщение о невозможности дать заключение) прилагаются к актам выездных налоговых проверок;
- на экспертное рассмотрение ставятся узкие, сугубо специальные вопросы бухгалтерского учета, так как должностные лица налоговых органов в силу своей компетенции должны обладать профессиональными познаниями в области бухгалтерского учета и решать подавляющее число этих вопросов самостоятельно;
- согласно п. 2 ст. 95 НК привлечение к сотрудничеству эксперта осуществляется на договорной основе путем заключения гражданско-правового договора на оказание услуг между экспертом иди экспертным учреждением и налоговым органом;
- отказ эксперта от заключения с налоговым органом договора (ввиду принципа свободы его заключения) не может служить основанием для привлечения эксперта к ответственности за отказ в проведении экспертизы;
- экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего налоговую проверку;
- об ознакомлении эксперта с постановлением о назначении экспертизы и разъяснении ему своих прав составляется протокол.
Федеральная служба налоговой полиции Российской Федерации в соответствии с п. 8 Положения о ней проводит судебно-экономические и связанные с исследованием документов криминалистические экспертизы для решения возложенных на нее задач (выявление, предупреждение и пресечение налоговых преступлений и правонарушений и т.д.).
Действующий УПК почти не регламентирует порядок назначения и проведения экспертизы в суде . По смыслу ст.ст. 288 УПК и Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. № 1 “О судебной экспертизе по уголовным делам” речь идет о вызове и участии в судебном заседании того эксперта, который давал заключение на предварительном следствии. Вынесение определения о назначении экспертизы ст. 288 УПК не предусматривает. Часто суд, вызвав эксперта в судебное заседание, ставит ему вопросы, возникшие в судебном разбирательстве дела. Однако в строгом соответствии со ст.ст. 261 и 290 УПК, ст.ст. 74, 223 и 224 ГПК, ст.ст. 45, 66, 140 АПК при необходимости проведения экспертизы по делу суд должен во всех случаях выносить определение о назначении экспертизы.
Экспертиза в судебном заседании состоит из следующих основных этапов:
- исследование экспертом-бухгалтером доказательств, относящихся к предмету экспертизы;
- постановка перед экспертом участниками процесса вопросов, входящих в его компетенцию;
- подготовка экспертом ответов на поставленные перед ним вопросы;
- составление заключения и согласование его с другими экспертами;
- оглашение заключения эксперта в судебном заседании;
- допрос эксперта для дополнения или разъяснения его заключения.
