Идущая сейчас «большая приватизация» может привести к ситуациям, в которых закон обязывает покупателя выставить оферту на выкуп акций у миноритариев по ценам выше рыночных. Подобные предложения могут возникать и в других случаях. Что надо знать об этом?
Что такое обязательное предложение
Обязательное предложение - публичная оферта, которую мажоритарный акционер обязан направить прочим владельцам акций и конвертируемых в них эмиссионных ценных бумаг. Это предложение выкупить акции по определенной цене.
Когда мажоритарий обязан выкупать акции
Согласно закону «Об АО», обязанность выставить оферту возникает у акционера, который приобрел такой пакет, что его доля вместе с аффилированными лицами превысила 30%, 50% или 75% общего количества голосующих обыкновенных и привилегированных акций публичного общества. На это отводится 35 дней со времени внесения приходной записи по лицевому счету или же с момента, когда акционер узнал либо должен был узнать об этих событиях.
Подобного рода оферт за десять лет, прошедших с момента появления этой нормы в законе, акционерами российских компаний сделано множество. Тем не менее мажоритарные акционеры не так уж редко успешно уклонялись от этой обязанности. Способов сделать это придумано немало - от создания сложных схем владения акциями до простого игнорирования требований закона.
Это может грозить мажоритарию санкциями. Так, например, лицо, не выставившее обязательную оферту, по закону имеет право голосовать лишь акциями, не превысившими в зависимости от ситуации долю 30%, 50% или 75%. Однако если и до увеличения пакет был контрольным, то это мало что меняет.
Какова должна быть цена акций при выкупе
Цена приобретаемых ценных бумаг не может быть ниже их средневзвешенной цены, определенной по результатам организованных торгов за шесть месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения в Банк России. Если бумаги обращаются на двух и более биржах, средневзвешенная цена определяется по результатам всех организаторов торговли, где эти акции обращаются более полугода.
В случае если акции обращаются на организованных торгах менее шести месяцев или не торгуются вовсе, их цена не может быть ниже рыночной стоимости, определенной оценщиком.
Цена также должна быть не ниже наибольшей, по которой офферент и его аффилированные лица приобретали акции в течение полугода до обязательного предложения. При поглощении компаний сделки нередко проходят по ценам выше биржевых, и благодаря этому за последние десять лет было немало оферт, выгодных для тех, кто ранее покупал акции по рыночной цене.
Однако было и множество случаев, когда мажоритарий обходил это требование, и оферта выставлялась по цене заметно более низкой, чем уплаченная им самим. Способов для этого также придумано немало. Достаточно, например, просто сильно «затянуть» с выставлением обязательного предложения.
Когда оферты можно не ждать
Обязательное предложение можно не выставлять и вовсе не обходя закон. Последний перечисляет целый ряд таких случаев. Так, это не нужно делать при учреждении и реорганизации публичного общества или преобразовании в таковое НПФ. При приобретении акций на основании ранее направленного обязательного или добровольного предложения (если оно соответствует ряду требований) в этом также нет нужды.
Есть и еще немало исключений. При передаче акций аффилированным лицам или получении долей от них, разделе имущества супругов и при наследовании. При погашении части акций и при приобретении их в результате осуществления преимущественного права на приобретение размещаемых акций. При приобретении акций лицом, оказывающим услуги по организации их размещения, при формировании имущества госкорпорации, а также в ряде других случаев. Они перечислены в п. 8 ст. 84.2 закона «Об акционерных обществах».
Январь 2006 года был ознаменован принятием Федерального закона РФ от 05.01.2006г. 7-ФЗ О внесении изменений в Федеральный закон Об акционерных обществах и некоторые другие законодательные акты РФ (далее ФЗ 7-ФЗ), который ввел ряд новых корпоративных процедур в России и изменил порядок регулирования некоторых из существовавших.
Одним из усовершенствованных корпоративных механизмов, который вызвал, наверное, наиболее бурную полемику стало обязательное предложение о приобретении акций открытого общества, а также иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции открытого общества. Данная процедура регламентирована в нововведенной Главе XI.1 Приобретение более 30 процентов акций открытого общества.
Ранее существовала всего одна статья, которая регулировала приобретение более 30 процентов акций (ст.80 ФЗ Об акционерных обществах - далее Закона об АО), однако она распространялась только на общества с числом акционеров более 1000, а в уставе Общества или решением общего собрания акционеров вообще можно было закрепить освобождение от этой обязанности. Также, фактически, не было требований к содержанию уведомления о намерении приобрести акции и строгой процедуры.
В отношении каких ценных бумаг и какого их количества действуют правила добровольного и обязательного предложения?
Добровольное и обязательное предложение предполагают приобретение не просто всех размещенных акций ОАО (как обыкновенных, так и привилегированных), предоставляющих право голоса, но также и всех остальных акций соответствующих категорий (типов) и других эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в подобные акции . Под другими эмиссионными ценными бумагами понимаются облигации, конвертируемые в дополнительные акции и опционы эмитента.
В принципе, понятно, о каких бумагах идет речь. Но обратить внимание хочется на один момент. Привилегированные акции, размещенные обществом, по которым осуществляется выплата дивидендов, не обладают правом голоса, однако если дивиденды не будут выплачены, они станут голосующими. На какой же момент привилегированная акция должна быть голосующей, чтобы попасть под действие ст.84.2 Закона об АО? Есть две точки зрения: 1) на момент внесения приходной записи по лицевому счету о приобретении пакета акций; 2) на момент получения обязательного предложения акционером. Учитывая, что дата направления предложения целиком во власти приобретателя, и возможны с его стороны злоупотребления, на наш взгляд, правильней будет первая позиция.
Еще один вопрос относительно предмета предложения возможно ли распространить статью и на неголосующие привилегированные акции? Ведь гипотетически все они могут превращаться в голосующие акции при принятии решений по определенным вопросам повестки дня общего собрания акционеров. Закон прямого ответа не дает.
Что же собой представляет добровольное предложение?
Добровольное предложение это публичная оферта, направляемая лицом, имеющим намерение приобрести более 30 процентов общего количества акций общества (с учетом акций, уже принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам) через акционерное общество в адрес акционеров-владельцев соответствующих видов (типов) и категорий акций, о приобретении принадлежащих им акций общества. При этом, направить добровольное предложение может любое лицо нет требования, чтобы такое лицо уже являлось акционером общества.
Добровольное предложение адресуется акционерам - владельцам акций соответствующих категорий (типов) и считается сделанным всем владельцам соответствующих ценных бумаг с момента его поступления в открытое общество. Статьей 84.3 Закона об АО установлены обязанности общества, возникающие после получения им добровольного предложения в течение 15 дней с даты получения предложения общество обязано направить его вместе с рекомендациями совета директоров всем владельцам ценных бумаг, которым оно адресовано, в порядке, предусмотренном законом для направления сообщения о проведении общего собрания акционеров.
Содержание добровольного предложения детально регламентируется пунктом 2 статьи 84.1 Закона об акционерных обществах. В частности, добровольное предложение должно содержать указание на количество приобретаемых ценных бумаг. Это правило введено для защиты интересов акционеров-владельцев акций, чтобы у потенциального покупателя не было возможности после получения информации о желающих продать свои акции в итоге приобрести, примеру, только одну акцию). В предложении может быть указан как минимум приобретаемых ценных бумаг (например, такое-то количество штук, составляющих не менее 30 процентов уставного капитала), так и максимум (например, такое-то количество штук, составляющих не более 90 процентов уставного капитала).
При этом, лицо, направившее добровольное предложение, имеет право приобрести только то количество акций, которое ему необходимо (и которое указано в предложении). Оно не обязано покупать все акции, в отношении которых поступили заявления о продаже. Если общее количество акций, в отношении которых поданы заявления об их продаже, превышает количество акций, которое намерено приобрести лицо, направившее добровольное предложение, акции приобретаются у акционеров пропорционально количеству акций, указанному в заявлениях, если иное не предусмотрено добровольным предложением или заявлением о продаже акций.
Добровольное предложение должно содержать срок для его принятия, который не может быть менее 70 и более 90 дней с момента получения добровольного предложения акционерным обществом. Лицо, направившее добровольное предложение, не вправе приобретать акции, в отношении которых сделано такое предложение, на условиях, отличных от условий добровольного предложения, до истечения срока его принятия. В случае нарушения этого запрета прежний владелец ценных бумаг вправе требовать от лица, направившего добровольное предложение, возмещения причиненных этим убытков (пункт 6 статьи 84.3 Закона об АО).
Пунктом 5 ст. 83.1. Закона об АО установлена обязанность лица, направляющего добровольное предложение, приложить к нему безотзывную банковскую гарантию, содержащую обязательство гаранта уплатить цену проданных ценных бумаг их прежним владельцам в случае неисполнения оферентом своей обязанности по оплате в установленный срок. Срок действия банковской гарантии должен истекать не ранее чем через шесть месяцев после истечения установленного в добровольном предложении срока оплаты приобретаемых ценных бумаг.
Необходимо отметить, что цена приобретения акций устанавливается в добровольном предложении на усмотрение лица, направляющего такое предложение (в отличие от обязательного предложения, в котором цена не может быть меньше рыночной стоимости ценных бумаг).
Таким образом, институт добровольного предложения применяется только при намерении приобрести более 30 процентов акций (следовательно, направление оферты о приобретении, например, 25 процентов акций, не является добровольным предложением в смысле Закона об АО, и общество не обязано рассылать такую оферту акционерам). Кроме того, покупатель вправе не делать публичной оферты, а покупать акции индивидуально у акционеров. При этом, переходя рубеж в 30 процентов акций приобретатель становится обязанным сделать обязательное предложение.
Так в чем же смысл добровольного предложения? По всей видимости, законодатель, вводя такую новеллу как добровольное предложение, преследовал цель понудить потенциальных приобретателей пакетов акций делать это открыто и дать возможность миноритарным акционерам отслеживать появление крупных акционеров.
А теперь мы рассмотрим условия и процедуру направления обязательного предложения, попутно отмечая существующие проблемы.
1. Момент возникновения обязанности направить обязательное предложение.
Согласно ст. 84.2 Закона об АО обязанность направить оферту у лица появляется, в случае приобретения более 30% (а также 50% или 75%) голосующих акций, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам. Таким образом, из нормы следует, что обязанность появляется именно при пересечении порогового значения, то есть 30/50/75% +1 акция. При этом, необходимо учитывать, что акционер, имеющий, допустим 32% акций и желающий приобрести еще 10% (или любое другое количество, не дающее в совокупности превышения над 50%) направлять обязательное предложение не обязан.
Первоначально статья 84.2 Закона об АО предусматривала обязанность лица, приобретшего более 30% (а также 50% или 75%) голосующих акций, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету направить акционерам публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг.
Буквально это означает, что обязанность приобретателя акций направить предложение о приобретении ценных бумаг возникает только при появлении записи по лицевому счету (счету депо) приобретателя в реестре акционеров. Но на практике возможна следующая ситуация: компания-поглотитель приобретает 11% акций компании-цели, а затем приобретает 100% акций Общества, владеющего 20% акций компании-цели. Формально у компании-поглотителя обязанности по направлению предложения не возникло, но фактически она получила контроль над 31% акций Общества.
Для избежания подобного в этом году норма была дополнена указанием, что обязанность возникает и с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет установленным количеством акций.
Таким образом, теперь обязанность лица возникает не только в силу покупки акций, но и в силу получения данным лицом лишь возможности влиять на решения, принимаемые обществом-целью, не связанной с собственно покупкой акций последнего.
2. Процедура направления и акцепта обязательного предложения о намерении приобрести акций.
Относительно сведений, указываемых в обязательном предложении необходимо отметить следующее:
1. Количество приобретаемых ценных бумагне указывается; это означает, что направитель обязан приобрести любое количество акций, предложенных ему для покупки.
Интересно, что в Англии, например, возможно направление предложения (аналогу нашему обязательному) с условием, что сделки считаются заключенными и подлежат исполнению лишь тогда, когда акционеры общества согласны продать акции в совокупном количестве, которое не может быть менее количества, установленного в оферте. Если это не происходит, оферент возвращает продавцам переданные ценные бумаги, а они ему - уплаченные средства.
Возможность включения в оферту такого условия обеспечивает интересы продавца. Представим, что покупатель владеет 31% акций и намеревается увеличить свою долю в уставном капитале не менее чем до 51% голосующих акций. В таком случае если акционеры согласились продать в совокупности только 15% акций, то покупатель даже не получит контрольный пакет и вынужден будет потратить деньги на оплату акций (притом что ставил перед собой совершенно иную экономическую цель - приобретение контрольного пакета).
Однако положение ст. 84.2 Закона, запрещающее включать в предложение иные условия, чем предусмотрены Законом об АО, фактически делает невозможным направление оферты с условием, аналогичным предусмотренному английскому City Code on Takeovers and Mergers.
2 . Срок принятия предложения (в течение которого заявление о продаже ценных бумаг должно быть получено оферентом) не может быть менее чем 70 и более чем 80 дней с момента получения обязательного предложения открытым обществом.
3 . Цена приобретаемых акцийдолжна быть не ниже ихрыночной стоимости, и законодатель в этой связи, предусмотрел четкие критерии и альтернативы определения цены:
а) цена может определяться независимым оценщиком (в этом случае к обязательному предложению, направляемому в общество, прилагается копия отчета оценщика об их рыночной стоимости);
б) если бумаги обращаются на рынке ценных бумаг, то цена не может быть ниже их средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов организатора торговли на рынке ценных бумаг за шесть месяцев; если бумаги обращаются на торгах двух и более организаторов торговли - цена определяется по результатам торгов всех организаторов торговли на рынке ценных бумаг, где указанные ценные бумаги обращаются шесть и более месяцев;
в) если в течение шести месяцев, предшествующих дате направления в открытое общество обязательного предложения, лицо, направившее обязательное предложение, или его аффилированные лица приобрели либо приняли на себя обязанность приобрести соответствующие ценные бумаги, цена приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения не может быть ниже наибольшей цены, по которой указанные лица приобрели или приняли на себя обязанность приобрести эти ценные бумаги.
4. Банковская гарантия . Предложение лица должно обеспечиваться банковской гарантией, которая обеспечивает выплату гарантом стоимости акций акционерам, продающим свои акции, если лицо, приобретшее такие акции, не оплатило стоимость акций прежним акционерам.
Банк, выдающий банковскую гарантию, называется гарантом. Закон не устанавливает каких-либо требований к гаранту, поэтому любая кредитная организация может выпускать такие гарантии. В соответствии со статьями 84.1, 84.2 и 84.7 Закона об акционерных обществах банковская гарантия должна быть уже выдана на момент направления обязательного предложения.
Отметим особенности данной банковской гарантии:
Должна предусматривать обязательство гаранта уплатить прежним владельцам ценных бумаг цену проданных ценных бумаг в случае неисполнения лицом, направившим предложение, обязанности оплатить в срок приобретаемые/выкупаемые ценные бумаги;
Не может быть отозвана,
Не может содержать указание на представление бенефициарами документов, которые не предусмотрены Законом об АО;
Выдается в пользу всех акционеров компании (неограниченного круга лиц);
Срок её действия должен истекать не ранее чем через шесть месяцев после истечения срока оплаты приобретаемых ценных бумаг, указанного в предложении;
В случае неисполнения лицом, направившим обязательное предложение, обязанности оплатить в срок приобретаемые ценные бумаги прежний владелец ценных бумаг по своему выбору вправе представить гаранту, выдавшему банковскую гарантию, требование об оплате цены ценных бумаг с приложением документов, подтверждающих списание их с лицевого счета (счета депо) владельца ценных бумаг, либо в одностороннем порядке расторгнуть договор о приобретении ценных бумаг и потребовать возвращения ценных бумаг.
5. Оплата приобретаемых акций . Предложением может предоставляться возможность выбора формы оплаты приобретаемых бумаг деньгами или другими ценными бумагами, однако оплата деньгами должна предусматриваться обязательно. Денежная оценка ценных бумаг, которыми может осуществляться оплата приобретаемых ценных бумаг, должна быть не выше средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов организаторов торговли на рынке ценных бумаг за шесть месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения в открытое общество. А если ценные бумаги не обращаются на вышеупомянутых торгах или обращаются на них менее шести месяцев, - не выше их рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком. Документы, подтверждающие денежную оценку указанных ценных бумаг, прилагаются к обязательному предложению.
Предложение направляется в само Общество. При этом предложение считается сделанным всем владельцам соответствующих ценных бумаг с момента его поступления в открытое общество. После получения обществом предложения Совет директоров обязан принять рекомендации в отношении полученного предложения. В течение 15 дней с даты получения предложения общество должно направить указанное предложение вместе с рекомендациями совета директоров всем владельцам ценных бумаг, которым оно адресовано, в порядке, предусмотренном Законом для направления сообщения о проведении общего собрания акционеров.
Затем в срок указанный в предложении владелец ценных бумаг вправе его принять и направить предложившему лицу заявление. Заявление либо направляется по почте, либо передается лично, если это предусмотрено в предложении о продаже ценных бумаг. Заявление не может быть направлено по факсу или электронной почтой. Владелец ценных бумаг выбирает форму оплаты (деньгами или иным образом).
Закон предусматривает право лица отозвать заявление о продаже ценных бумаг до истечения срока принятия предложения.
3. Несколько слов о последствиях нарушения норм об обязательном предложении.
Согласно п. 1 ст. 84.2 Закона об АО до истечения срока принятия обязательного предложения лицо, направившее обязательное предложение, не вправе приобретать акции, в отношении которых сделано предложение, на условиях, отличных от условий обязательного предложения. Но такие сделки не могут признаваться недействительными, так как Закон указывает на иные последствия нарушения. Так, согласно ст. 84.3 Закона об АО в этом случае владелец акций вправе требовать от покупателя возмещения убытков.
Можно было бы предположить, что приобретение акций без направления в общество обязательного предложения влечет недействительность сделки. Однако из Закона это не следует. В этой связи интересно дело, рассмотренное в Арбитражном суде г.Москвы в 2007 году (Дело А40-9606/07-125-37).
Истец (Акционер 1) обратился с требованием о направлении ему обязательного предложения, в связи с тем, что Ответчик (Акционер 2) приобрел 49,7% всех акций Общества. Однако Акционер 2 в течение 35 дней продал часть акций третьему лицу, в результате чего его пакет стал менее 30% акций. Суд счел, что Закон не налагает на приобретателя ограничений по распоряжению акциями, так как есть единственное прямо предусмотренное последствие не-направления предложение ограничение по голосованию. Соответственно, Акционер 2 был вправе, не направив обязательного предложения, продать часть акций. А так как после продажи его пакет акций стал менее 30%, то обязанность по направлению обязательного предложения у него исчезла. Эту позицию суда поддержала и апелляционная инстанция.
Автору статьи неизвестно о наличие каких-либо еще дел, связанных с реализацией данных норм Закона об АО. Но, к сожалению, нет оснований рассчитывать на иное толкование положений об обязательном предложении. В частности, такая уверенность основана и на ранее сложившейся практике применения ст.80 Закона об АО, которая до изменений предусматривала обязанность по направлению предложения при приобретении пакета свыше 30% акций. Практика единообразно склонялась к тому, что нельзя признавать сделки купли-продажи акций, заключенные при не-направлении обязательного предложения, недействительными в силу ст.168 ГК РФ, так как существуют специальные последствия указанных нарушений, предусмотренные Законом об АО (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26.04.2005г по Делу NФ08-1450/2005).
Таким образом, приобретя с нарушением Закона крупный пакет акций, покупатель не ограничен Законом в праве их продать новому владельцу. Блокировка акций в этом случае Законом не предусмотрена. Чего боялись, то и случилось. Приобретенные с нарушением Закона акции (например, 51%) перепродаются лицу, которое, купив их, направляет в общество обязательное предложение. При этом неголосующий пакет (51% - 30% - 21%) сразу же станет голосующим. Если акции при этом будут смешаны с другими акциями (ранее принадлежащими покупателю) и к тому же будут перепроданы нескольким аффилированным лицам, то даже в случае признания судом недействительной сделки по первичной скупке акций (что весьма сомнительно) их виндикация будет невозможной в силу отсутствия у акции идентифицирующих признаков (будет невозможно определить лицевой счет, на котором находятся акции).
Принудительный выкуп акций.
Попытка со стороны законодателя в ФЗ 7-ФЗ урегулировать ситуацию со скупкой акций и защитить права миноритариев при поглощении вылилась в появление главы XI.I Закона об АО, содержащей положения о принудительном выкупе акций.
Возможность принудительного выкупа акций, предусмотренная главой XI.I Закона об АО вызывает споры среди юристов. Согласно статье 35 Конституции РФ право частной собственности охраняется законом и никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Существует позиция, что лишение прав собственности на акции помимо воли миноритарных акционеров даже при условии справедливой компенсации должно являться крайней мерой, когда исчерпаны иные средства для сохранения инвестиций, и поэтому ничем не обусловленное право принудительного выкупа акций может быть успешно оспорено как не соответствующее Конституции РФ.
Однако на сегодняшний день уже появились судебные решения, в которых такая позиция не находит поддержки.
Так, ФАС Уральского округа 21.06.2007г. было рассмотрено дело Ф09-4662/07-С4. В рамках указанного дела К. обратился с иском в арбитражный суд к ОАО Сибирско-Уральская алюминиевая компания (далее - общество СУАЛ) и Alu Process Holding Limited о признании недействительным решения совета директоров общества СУАЛ от 04.09.2006 132-вн/зф и о признании недействительной сделки - Требования о выкупе ценных бумаг общества СУАЛ.
Решением суда первой инстанции, которое оставлено без изменения постановлением суда апелляционной инстанции, в иске было отказано.
В кассационной жалобе Истец просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на несоответствие выводов судов о законности процедуры принудительного выкупа нормам международного права, а также правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 24.02.2004 3-П.
Как следует из материалов дела, на 01.07.2006 Alu Process Holding Limited являлось владельцем 96,31% обыкновенных именных акций общества СУАЛ.
Поскольку с 01.07.2006 вступил в силу Федеральный закон 7-ФЗ от 05.01.2006, которым в Законе об АО введена ст. 84.8, предусматривающая право акционера, владеющего более 95% акций открытого акционерного общества, выкупить у остальных акционеров все акции этого общества, Alu Process Holding Limited, реализуя предоставленное ему право, через общество СУАЛ направило остальным его акционерам, в том числе Истцу, требование о выкупе принадлежащих им акций по цене 29,93 руб. за одну акцию.
Истец, обратившись в суд, считает, что требование Alu Process Holding Limited противоречит нормам Конституции РФ и Закона об АО.
При толковании ст.84.8 Закона об АО кассационной инстанции сделал вывод о том, что требование о выкупе акций может быть предъявлено мажоритарным акционером, владеющим более чем 95% акций общества, без учета волеизъявления акционеров - владельцев акций общества; при этом их права на оспаривание действий такого акционера ограничены лишь правом на предъявление иска о возмещении убытков в случае, если цена выкупаемых акций определена с нарушением установленного порядка.
При этом судом кассационной инстанции было высказано, что ссылка заявителя кассационной жалобы на несоответствие выводов судов о законности процедуры принудительного выкупа акций нормам международного права, а также правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 24.02.2004 3-П, отклоняется, как основанная на неверном толковании норм материального права. Согласно п. 5.2 указанного Постановления Конституция РФ не исключает ограничение права частной собственности и лишения этого права, однако возможность перераспределения собственности уравновешивается конституционно-правовым принципом неприкосновенности частной собственности. По смыслу ч. 3 ст. 35 Конституции РФ принудительное отчуждение имущества, по общему правилу, может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения, при эффективном судебном контроле.
Решение судов нижестоящих инстанции в связи с этим было оставлено без изменения.
Таким образом, новые нормы о принудительном выкупе акций владельцами более 95% акций неоднозначно воспринимаются при регулировании отношений между миноритарными акционерами и владельцами крупных пакетов акций. С одной стороны, миноритарии в ситуации, когда в обществе появился владелец акций с пакетом более 95%, избавлены от необходимости искать покупателя для своих акций. Владелец крупного пакета акций не только выкупит ценные бумаги миноритария, но еще и выкупит их по цене не ниже рыночной стоимости, которая должна быть определена независимым оценщиком (п.4 ст.84.8 Закона об АО). С другой стороны, не всегда для миноритария ценность акций состоит в их денежном эквиваленте, зачастую (особенно это касается ценных бумаг крупных компаний) такие ценные бумаги это некие долгосрочные инвестиции, цена которых на сегодняшний день одна, а завтра совсем иная. И такой принудительный выкуп не всегда совпадает с планами собственника, а зачастую идет в разрез с ними, относительно имеющегося у него актива, в данном случае ценных бумаг.
С принятием ФЗ 7-ФЗ выделились три случая, при которых осуществляется выкуп акций лицом, которое приобрело более 95% акций открытого общества. В первом случае, когда лицо приобрело более 95 процентов акций открытого общества в результате добровольного или обязательного предложения (ст.84.7 и 84.8 Закона об АО). Инициаторами процедуры принудительного выкупа акций выступают владельцы ценных бумаг общества либо лица, которые приобрели свыше 95 процентов акций общества. В случае если выкуп осуществляется по правилам ст.84.7 Закона об АО, то понуждения миноритариев к выкупу у них акций не предусматривается. Если же применяются нормы ст.84.8 указанного закона, то владелец более чем 95% акций вправе выкупить у миноритариев, принадлежащие им акции открытого общества.
Во втором случае нормы о выкупе акций лицом, которое приобрело более 95% акций открытого общества распространяются на лиц, являющихся по состоянию на 1 июля 2006 года владельцами более чем 85 процентов общего количества акций открытого акционерного общества, и в дальнейшем в результате направления добровольного предложения, сделанного в соответствии со статьей 84.1 Закона об АО, сконцентрировавшие более чем 95 процентов общего количества акций открытого акционерного общества, включая акции, принадлежащие как этому лицу, так и его аффилированным лицам.
В третьем случае в соответствии со ст. 7 ФЗ 7-ФЗ принудительный выкуп действует в отношении лиц, которые на 1 июля 2006 года являлись владельцами более чем 95 процентов общего количества обыкновенных акций и привилегированных акций открытого акционерного общества, предоставляющих право голоса в соответствии с п.5 ст.32 Закона об АО. В данном случае принудительный выкуп акций осуществляется с особенностями, установленными ФЗ 7-ФЗ. Они связаны со сроками осуществления процедуры выкупа акций и с определением цены.
Однако реализация процедуры выкупа акций может сопровождаться проблемами. Так, п. 3 ст. 84.7 Закона об АО предусматривает, что к уведомлению о праве требовать выкупа акций должна прилагаться банковская гарантия, и в случае неисполнения обязанности оплатить в срок выкупаемые ценные бумаги прежний владелец ценных бумаг вправе представить гаранту, выдавшему банковскую гарантию, требование об оплате выкупаемых ценных бумаг. Но каковы будут последствия для акционера, обладающего свыше 95% акций общества, если он не исполнит свою обязанность по направлению такого уведомления и (или) не оформит банковскую гарантию. Подобная обязанность владельца крупного пакета акций законодателем никак не корреспондируется с правовыми последствиями неисполнения этой обязанности.
Проблема также может возникнуть и в том случае, если владелец крупного пакета акций не исполнит свою обязанность об уведомлении миноритарных акционеров о возникновении у них права требовать выкупа ценных бумаг. Конечно, такой миноритарий вправе будет обратиться с иском в суд о выкупе принадлежащих ему акций. Однако даже при принятии арбитражным судом решения в пользу акционера у последнего сразу возникнут проблемы с исполнением решения суда из-за неурегулированности данного вопроса в ФЗ 119-ФЗ Об исполнительном производстве. Неясно как судебные приставы-исполнители на деле будут обязывать владельца крупного пакета акций исполнить обязательство о выкупе акций, кто должен сформулировать условия договора и т.п.
Учитывая все вышесказанное, к сожалению, приходится констатировать, что исполнение норм о добровольном и обязательном предложении, во многом находится в доброй воле акционера, а нормы Закона об АО, в силу отсутствия санкций за нарушение требований об обязательном предложении, являются декларативными и малоэффективными, принудительный же выкуп акций лицами владельцами более 95% акций открытого общества в ряде случаев может ограничивать права миноритариев как собственников на свободное распоряжение своим имуществом. При этом разрешение спорных ситуаций и заполнение пробелов в правовом регулировании рассмотренных в настоящей статье процедур предложения и выкупа акций в порядке главы XI.I Закона об АО судя по всему ляжет бременем на судебные органы.
Таглина В.
НАПРАВЛЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬНОГО ПРЕДЛОЖЕНИЯ
О ПРИОБРЕТЕНИИ АКЦИЙ ОТКРЫТОГО ОБЩЕСТВА
В Федеральный закон «Об акционерных обществах» (далее – Закон) с 2006 года введены нормы, регулирующие порядок приобретения более 30 % акций открытого общества, в частности, порядок направления обязательного предложения.
Целью правового регулирования порядка направления обязательного предложения является защита интересов акционеров, владеющих некрупными пакетами акций, от злоупотреблений мажоритарных акционеров.
В отличие от добровольного предложения или требования о выкупе ценных бумаг, направление обязательного предложения, как в общем и следует из названия, является обязанностью указанного в законе лица.
Таким лицом в силу статьи 84.2 Закона является лицо, которое приобрело более 30 % общего количества акций открытого общества, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций.
Также правила данной статьи распространяются на приобретение доли акций открытого общества, превышающей 50 и 75 процентов общего количества акций открытого общества.
Если лицо приобретает акции у аффилированных лиц, и в результате таких сделок становится владельцем более 30, 50 или 75 процентов акций, то обязанности по направлению обязательного предложения не возникает (Определение ВАС РФ от 28.09.2011 года № ВАС-11523/11).
Если до истечения 35 дней с момента приобретения 30, 50 или 75 процентов акций ранее заключенные договоры купли-продажи акций будут расторгнуты, или уменьшится их общее количество, то обязанность направить обязательное предложение прекращается.
Правила о направлении обязательного предложения применяются при приобретении обыкновенных и/или привилегированных акций, предоставляющих право голоса в соответствии с Законом, а также эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в данные акции.
Обязательное предложение является публичной офертой о приобретении ценных бумаг у акционеров - владельцев остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцев эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции.
Понятие «аффилированных лиц» дано в статье 4 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Следует отметить, что в отношении физического лица законодательство не предусматривает существование аффилированных лиц, если только это лицо не является индивидуальным предпринимателем.
Обязательное предложение направляется не непосредственно владельцам акций, а в открытое общество, и с момента поступления в общество считается сделанным.
В случае нарушения срока направления обязательного предложения лицо, которое должно было его направить, может быть привлечено к административной ответственности по статье 15.28 КоАП РФ «Нарушение правил приобретения более 30 процентов акций открытого акционерного общества» . Для граждан сумма штрафа составит от 1000 до 2500 рублей, для должностных лиц от 5000 до 20 000 рублей, для юридических лиц – от 50 000 до 500 000 рублей.
В соответствии с данной нормой к административной ответственности может быть привлечено и лицо, вовсе не направившее обязательное предложение. Следует отметить, что у акционеров нет правовой возможности понудить соответствующее лицо направить обязательное предложение или выкупить акции.
До истечения срока принятия обязательного предложение лицо, его направившее, не вправе приобретать ценные бумаги, в отношении которых сделано предложение, по иным условиям.
Перечень сведений, которые должны быть указаны в обязательном предложении, приведен в части 2 статьи 84.2 Закона. Форма обязательного предложения утверждена Положением о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ, утв. Приказом ФСФР от 13 июля 2006 года по делу № 06-76/пз-н (далее – Положение).
В частности, в обязательном предложении должны указываться срок принятия обязательного предложения (не менее 70 и не более 80 дней с момента поступления в общество), срок зачисления ценных бумаг на лицевой счет лица, направившего предложение (не менее 15 дней со дня истечения срока принятия предложения), сроки оплаты ценных бумаг (не менее 15 дней с момента внесения приходной записи по лицевому счету), сведение о гаранте, предоставившем банковскую гарантию, предлагаемая цена приобретаемых ценных бумаг или порядок ее определения с обоснованием.
В случае, если ценные бумаги обращаются на торгах организаторов торговли на рынках бумаг, в обязательном предложении должна содержаться отметка федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг о дате представления предварительного уведомления. В таком случае предложение направляется в общество по истечении 15 дней с момента представления в федеральный орган, если до истечения этого срока не направлено соответствующее предписание.
Обязательное предложение, касающееся приобретения ценных бумаг, не обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, представляется в федеральный орган исполнительной власти не позднее даты направления соответствующего предложения в открытое общество.
В соответствии с Положением, обязательное предложение и прилагаемые к нему документы представляются на бумажных носителях, а их тексты – также на электронном носителе. Такие документы передаются путем вручения их соответствующему работнику федерального органа, а в установленных Положением случая – почтовой связью. Документы вручаются либо непосредственно лицом, направляющим обязательное предложение, либо лицом, имеющим право действовать от его имени.
Федеральный орган в пятнадцатидневный срок вправе направить предписание о приведении соответствующего предложения в соответствии с требованиями Закона. Такое предписание может быть обжаловано в судебном порядке. В случае, если федеральный орган пропустил срок направления предписания, он имеет право обратиться в арбитражный суд по месту нахождения открытого общества с иском о приведении соответствующего предложения в соответствие с требованиями закона.
Целесообразно дожидаться истечения сроков для направления предписаний федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг, и лишь потом направить обязательное предложение в открытое общество.
Если рыночная стоимость ценных бумаг определялась независимых оценщикам, к обязательному предложению должна прилагаться копия отчета независимого оценщика. Оценке подлежит рыночная стоимость одной ценной бумаги (без учета величины пакета).
В случае если ценные бумаги более 6 месяцев обращаются на торгах, то цена приобретения не может быть ниже средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов.
Если в течение шести месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложение соответствующее лицо или его аффилированные лица приобрели или приняли на себя обязанность приобрести ценные бумаги, цена приобретаемых по обязательному предложению ценных бумаг не может быть ниже наибольшей цены, по которой акции были приобретены или подлежали приобретению.
Банковская гарантия, прилагаемая к обязательному предложению, должна предусматривать обязательство гаранта уплатить прежним владельцам ценных бумаг цену проданных ценных бумаг в случае неисполнения лицом, направившим обязательное предложение, обязанности оплатить в срок приобретаемые ценных бумаги. Гарантия должна быть безотзывной и не может содержать условия на предоставление бенифициаром не предусмотренных законом документов. Срок действия гарантии должен истекать не ранее, чем через 6 месяцев после истечения срока оплаты ценных бумаг.
Следует отметить, что гарантия должна быть выдана на сумму стоимости всех акций которые в принципе могут быть предложены к приобретению в рамках обязательного предложения.
Перечень сведений, который приведен в статье 84.2 Закона, является исчерпывающим, и указывать непредусмотренные им сведения запрещено.
В обязательном предложении должна предусматриваться оплата приобретаемых ценных бумаг деньгами либо возможность выбора формы оплаты между деньгами или другими ценными бумагами, стоимость которых определяется по результатам торгов или независимых оценщиком.
Лицо, направляющее обязательное предложение, касающееся приобретения эмиссионных ценных бумаг, обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, обязано раскрыть информацию о направлении такого предложения в федеральный орган исполнительной власти и содержание такого предложения в порядке, установленном Положением.
С момента приобретения более 30 процентов акций открытого общества (50, 75) и до даты направления в общество обязательного предложения в соответствии с Законом, соответствующее лицо и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям, составляющим 30 процентов таких акций (50, 75). Остальные акции голосующими не считаются и при определении кворума не учитываются. Статьей 84.6 Закона также предусмотрен особый порядок принятия решений органами управления открытого общества после принятия обязательного предложения.
Открытое общество, получив обязательное предложения, обязано провести заседания совета директоров, который принимает рекомендации в отношении полученного предложения, включая оценку предложенной цены и возможного изменения их рыночной стоимости после приобретения, оценку планов лица, направившего предложение, в отношении открытого общества и его работников.
Если в открытом обществе нет совета директоров, и его функции выполняет общее собрание акционеров, указанные рекомендации могут быть приняты внеочередным общим собранием, требование о проведении которого может быть представлено в общество не позднее чем за 35 дней до истечения срока принятия предложения.
В течение 15 дней с даты получения обязательного предложения открытое общество обязано направить предложение вместе с рекомендациями совета директоров всем владельцам ценных бумаг в том же в порядке, в котором направляются сообщения о проведении общего собрания акционеров. Если функции совета директоров осуществляет общее собрание акционеров, то обязательное предложение направляется владельцам ценных бумаг в течение пяти дней с даты его получения. Одновременно рекомендации совета директоров направляются лицу, от которого поступило обязательное предложение.
Если уставом общества для публикации сообщений о проведении общего собрания акционеров определено печатное издание, то обязательное предложение и рекомендации совета директоров в течение 15 дней с даты получения предложения должны быть опубликованы в печатном издании.
Список владельцев приобретаемых ценных бумаг составляется на основании данных реестра акционеров на дату получения обществом обязательного предложения.
В случае, если к обязательному предложению был приложен отчет независимого оценщика, акционерам направляется копия резолютивной части отчета, при этом акционерам предоставляется доступ и ко всему тексту отчета.
Лицо, направившее обязательное предложение, возмещает расходы открытого общества, связанные с выполнением обществом вышеуказанных обязанностей. О направлении обязательного предложения данное лицо вправе довести информацию до сведения владельцев ценных бумаг любым иным способом.
Общество также несет обязанность по раскрытию информации о поступлении ему предложения в соответствии с действующим законодательством.
Владельцы ценных бумаг, которым адресовано обязательное предложение, вправе принять его путем направления заявления о продаже ценных бумаг по адресу, указанному в предложении. В заявлении указывается вид, категория (тип) и количество бумаг, которое владелец согласен продать, а также выбранная форма оплата. Такое заявление владелец вправе и отозвать до истечения срока принятия обязательного предложения.
Заключение договора о приобретении ценных бумаг прямо Законом не предусмотрено, но из анализа его положений следует, что такой договор требуется составлять. Также требуется составление передаточного распоряжения.
В случае несоответствия обязательного предложения или договора о приобретении ценных бумаг, заключенного на его основании, требованиям Закона, прежний владелец акций вправе потребовать от лица, направившего обязательное предложение, возмещения причиненных убытков.
Лицо, направившее обязательное предложение, вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора о приобретении ценных бумаг, в случае, если в установленный срок ценные бумаги не будут зачислены на его лицевой счет.
В случае же, если ценные бумаги не были оплачены в установленный срок, прежний владелец вправе по своему выбору предъявить требования гаранту, выдавшему банковскую гарантию, об оплате цены ценных бумаг, либо в одностороннем порядке расторгнуть договор о приобретении ценных бумаг и потребовать их возвращения.
Зачисление ценных бумаг на лицевой счет лица, направившего обязательное предложение, производится в соответствии с Постановлением ФКЦБ России от 02 октября 1997 года № 27 «Об утверждении Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг». Документы предоставляются регистратору или самому обществу, если ведение реестра осуществляется обществом самостоятельно.
Федеральный закон «Об акционерных обществах» предусматривает также порядок внесение изменений в обязательное предложение и возможность направления конкурирующего предложения.
Не позднее, чем через 30 дней с даты истечения срока принятия обязательного предложения, лицо, его направлявшее, обязано направить в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг отчет об итогах принятия соответствующего предложения.
Если на дату направления отчета срок оплаты акций или срок зачисления их на счет не истек, лицо, направлявшее обязательное предложение, обязано в течение 30 дней направить в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг отчет об итогах принятия обязательного предложения с уточненными сведениями.
За непредоставление отчета (уточненного отчета) или нарушение сроков предоставления виновное лицо может быть привлечено к административной ответственности по статье 15.28 КоАП РФ.
Адвокат Спирина Е.В
Важнейшей особенностью осуществления сделок с акциями ОАО является обязанность лица, ставшего обладателем более 30, 50 или 75% общего количества голосующих акций общества, направить остальным акционерам обязательное предложение о выкупе у них акций (или прочих ценных бумаг, которые могут конвертироваться в акции). Делается это предложение не позднее, чем через 35 дней после занесения записи прихода по лицевому счету.
При этом в диапазонах 30% + 1 акция - 50%, 50% + 1 акция - 75%, 75% + 1 акция - 100% лицо вправе приобретать ценные бумаги без появления у него обязанности по направлению другим акционерам обязательного предложения. Оно необходимо только в том случае, если по результатам сделок при выкупе акций ОАО или по другим основаниям (например, при появлении признаков аффилированности) было превышено одно из пороговых значений (30%, 50% или 75% от числа голосующих акций).
Почему были выбраны именно эти цифры? Дело в том, что переход через данные пороги дает ту или иную степень контроля над компанией. Так, обладание 30% акций дает их держателю право провести повторное собрание вместо несостоявшегося. 50%-й пакет акций позволяет его владельцу решить различные вопросы в свою пользу на общем собрании акционеров, где требуется одобрение простым большинством голосов, а пакет в 75% - если требуется одобрение квалифицированным большинством.
Так же как и добровольное предложение , обязательное по своей сути является публичной офертой, в которой приводятся все самые важные условия сделки. А исполнение обязательства инвестора, направляющего обязательное предложение, должно быть подтверждено банковской гарантией. Отличием же является то, что направление обязательного предложения о выкупе акций - это не волеизъявление инвестора, а его обязанность, которая возникает при достижении его пакетом акций размера вышеуказанных пороговых значений.
Особенности установления стоимости акций в обязательном предложении
Цена акции, указанная в обязательном предложении, должна устанавливаться инвестором с учетом определенных требований. Так, стоимость ценных бумаг не может быть меньше их средневзвешенной цены, которая определяется по результатам проведения торгов на рынке ценных бумаг за предыдущие шесть месяцев.
Если число организаторов торговли составляет два или более, то средневзвешенная цена рассчитывается по результатам торгов всех организаторов, где данные ценные бумаги обращаются в течение шести или более месяцев.
В том случае, если рассматриваемые ценные бумаги не участвуют в торгах либо состоят в обороте в течение периода, составляющего менее шести месяцев, цена, указанная в обязательном предложении, не может быть меньше рыночной стоимости, рассчитанной независимым оценщиком. При этом оценке подлежит стоимость одной конкретной акции (либо другой ценной бумаги, конвертируемой в нее).
Если в течение шести предыдущих месяцев инвестор (либо его аффилированное лицо) приобрел или обязался выкупить акции, то их цена, указанная в обязательном предложении, не может быть ниже максимальной цены, по которой эти лица приобрели или обязались выкупить эти ценные бумаги.
Возможные сложности
Появление у крупного (мажоритарного) акционера обязанности по направлению обязательного предложения о выкупе акций, выгодно, прежде всего, мелким (миноритарным) акционерам, а также тем держателям крупных пакетов акций, которые не имеют целей по управлению акционерным обществом и, в сложившейся ситуации, заинтересованы в выгодной продаже этих ценных бумаг. Оценив все изменения, которые могут при этом возникнуть в сфере корпоративного контроля, они вправе продать принадлежащие им акции по рыночной стоимости. И это будет выгодно: ведь при появлении мажоритарного акционера у миноритариев уже не будет реальной возможности принимать участие в управлении обществом.
Однако требование об обязательном предложении, содержащееся в Законе об акционерных обществах, сильно осложнило жизнь мажоритарных акционеров. Возможность миноритарных акционеров реализовывать свои акции по рыночным ценам ведет к определенному риску для покупателей. Нужно быть готовым к тому, что инвестор, желающий, например, приобрести 40% акций открытого акционерного общества, на деле будет вынужден выкупить 100% акций ОАО. Для того чтобы избежать таких ситуаций, подобные сделки нужно структурировать на начальной стадии их проведения.
Сделать это можно следующими способами:
- Если планируется выкуп крупного пакета акций (как правило, превышающего 50%), хорошим вариантом может быть изменение вида акционерного общества: c ОАО на ЗАО. Уведомлять кредиторов при этом не требуется. Для того чтобы сменить вид общества, необходимо всего лишь внести изменения в его Устав. Существенная сложность в данном варианте - это обеспечение лояльного голосования квалифицированным числом (более 75% акций) всех голосующих на собрании.
- Обязательное предложение о выкупе акций не требуется и в том случае, если ценные бумаги реализуются или приобретаются между аффилированными лицами. В рамках такой схемы владелец акций не отчуждает свои ценные бумаги, а вносит их в уставной капитал общества с ограниченной ответственностью - дочерней компании. При этом у общества уже не возникает обязанности создавать обязательное предложение.
Далее потенциальный покупатель акций приобретает все доли уставного капитала ООО и таким образом он получает возможность распоряжаться всеми акциями. Несмотря на то, что с точки зрения закона акции принадлежат дочерней компании - обществу с ограниченной ответственностью, покупатель получает полный контроль над всем пакетом акций. При этом немаловажно то, что у него не возникает каких-либо обязательств перед другими владельцами ценных бумаг.
Если же какие-либо обстоятельства делают невозможным использование приведенных двух методов, то нужно быть готовым к возможным рискам. Упор в этом случае следует сделать на управлении стоимостью проекта и планировании возможных вариантов сделки.
