С 1 января 2010 года действует поправка, внесенная в статью 54 Налогового кодекса . В связи с этим существенно изменился порядок применения данной нормы. Возник вопрос: как списывать расходы прошлых лет. В течение всего года Минфин России издавал письма, в которых разъяснял применение новых положений. В статье мы рассмотрим одно из них: о списании расходов, возникших более 3 лет назад .
Вот уже год, как компания вправе пересчитать налоговую базу в текущем периоде, если обнаружит ошибки, которые привели к переплате налога. При этом выявленные суммы отражаются в составе тех расходов, к которым они относятся). Введение нового правила не лишает компанию возможности представить уточненный расчет по выявленным расходам. Специалисты Минфина России полагают, что пересчитывать налоговую базу можно по любому периоду, в котором возникла переплата. Но с одним условием, оговоренным в письме Минфина России от 5 мая 2010 г. N 03-02-07/1-216
Зачет или незачет
Отметим, что со 2 сентября 2010 года вступили в силу поправки в пункт 7 статьи 78 Налогового кодекса .
В норме появились слова «если иное не предусмотрено настоящим Кодексом». Следовательно, законодательство может содержать иные сроки представления в инспекцию заявления о зачете (возврате). Но на сегодняшний день ни одна статья Налогового кодекса не содержит увеличенных сроков.
Обратите внимание, что подача искового заявления в суд о возврате сумм излишне взысканного налога возможна в течение 3 лет с того дня, когда компания узнала или должна была узнать о факте излишнего взыскания .
В каком виде фирма должна представить заявление на зачет (возврат): в электронном или письменном виде? Законодательство напрямую прописывает только подачу заявления в письменной форме .
Про представление заявления в электронном виде ничего не говорится. Специалисты ФНС России вначале подтвердили, что заявление с электронной подписью равнозначно собственноручно подписанному , но через короткий период времени ведомство признало письмо утратившим силу . Компании логичнее подать заявление в письменном виде, чтобы избежать претензий со стороны проверяющих.
НДС и налог на прибыль по статье 54
Часто возникает вопрос, применяются ли нормы статьи 54 Налогового кодекса в отношении вычетов по НДС. Позиция Минфина России по этому вопросу однозначна. Ведомство считает , что следует различать понятия «сумма налога» и «сумма „входящего“ НДС». Следовательно, к вычетам НДС правила исправления ошибок в текущем периоде применять нельзя. Однако компания имеет возможность подать уточненную декларацию. Обратите также внимание, что применение статьи 54 Налогового кодекса можно рассмотреть как принятие вычета в более поздние налоговые периоды. И тут фирма, несомненно, пользуется неоспоримым преимуществом, так как арбитражная практика в этом случае полностью на ее стороне .
Что делать фирме, если в текущем периоде выявлены как неучтенные расходы, так и доходы прошлых лет. В этом случае специалисты Минфина России считают, что налоговую базу и сумму налога уточняют в разрезе каждой обнаруженной ошибки. При этом искажения, повлекшие занижение налоговой базы и суммы налога, отражают в периоде, в котором они были совершены, если этот период известен. А вот ошибки, которые привели к излишней уплате налога, могут отражаться в налоговой базе за налоговый (отчетный) период, в котором они были выявлены.
Также ведомство отмечает, что перерасчет провести нельзя, если ошибки не привели к переплате налога. (письмо Минфина России от 28 июня 2010 г. N 03-03-06/4/64)
Пример
Компания в I кв. 2011 г. обнаружила первичные документы, подтверждающие расходы прошлых лет за 2007 г. на сумму 200 000 руб., за 2008 г. — 100 000 руб., за 2009 г. — 150 000 руб. Отчетными периодами для компании являются I кв., полугодие, 9 месяцев. Излишне уплаченный налог на прибыль составил:
— в 2007 г. — 48 000 руб. (200 000 руб. х 24%);
— в 2008 г. — 24 000 руб. (100 000 руб. х 24%);
— в 2009 г. — 30 000 руб. (150 000 руб. х 20%).
Рассмотрим, какие варианты может использовать фирма по учету выявленных расходов.
Вариант 1
Все расходы прошлых лет бухгалтер отразит в 2011 г. в рамках ст. 54 НК РФ . Однако следует учесть тот факт, что в 2007—2008 гг. действовала ставка налога 24%, следовательно, фирма потеряет 4% расходов. В нашем случае потеря составит 8000 руб. (200 000 руб. х 20% = 40 000 руб.) за 2007 г. и 4000 руб. (100 000 руб. х 20% = 20 000 руб.) — за 2008 г.
Этот вариант вам подойдет, если сумма выявленных расходов незначительная и фирма не боится потерять их часть в связи с изменившейся ставкой налога на прибыль. По расходам же 2009 г. применение ст. 54 Кодекса — самый оптимальный вариант.
Вариант 2
Компания может подать "уточненки , но лучше использовать этот метод по расходам 2007—2008 гг. В этом случае фирма пересчитает налоговую базу по ранее действующей ставке 24%, следовательно, в денежном эквиваленте ничего не потеряет. Однако бухгалтеру следует учесть тот факт, что налоговый орган может провести выездную проверку (в т.ч. и повторную) в случае, если «уточненка» подана с суммой меньше ранее заявленной . Если вы уверены в документальном подтверждении расходов, то этот вариант для вас.
Однако мы не рассмотрели возможность компании представить в инспекцию заявления на возврат (зачет). В отношении расходов, неучтенных в 2009 г., компания вправе подать заявление в I кв. 2011 г. независимо от того, когда был уплачен налог. По расходам 2008 г. все зависит от момента возникновения переплаты. Если она возникла по авансовому платежу, уплаченному за I кв. 2008 г., то срок давности истечет по прошествии 3 лет со дня уплаты авансового платежа, то есть в апреле 2011 г. Аналогичный алгоритм применяют и к переплате, возникшей по авансовым платежам за полугодие, 9 месяцев 2008 г., а также по налогу, уплаченному по итогам 2008 г. Что же касается 2007 г., то, если переплата возникла при перечислении суммы налога по сроку не позднее 28.03.2008, у фирмы есть последняя возможность подать заявление о зачете (возврате) не позднее 27.03.2011. По всем отчетным периодам 2007 г. уже минуло 3 года с даты уплаты авансов по налогу на прибыль, следовательно, истек срок давности. Фирма не может воспользоваться правом на возврат (зачет) путем подачи заявления в инспекцию. Переплату можно зачесть только в судебном порядке и если фирма докажет, что узнала о ней позже срока возникновения. Но, как мы говорили ранее, в этом случае судебная практика по рассматриваемому вопросу неоднозначная.
И.С. Гривцова, эксперт журнала
Экспертиза статьи:
В.В. Пименов,
служба Правового консалтинга ГАРАНТ, налоговый консультант
Примечание
И.С. Милакова, руководитель отдела налогов и права ЗАО «НКГ 2К Аудит-Деловые консультации»
Если компания из-за арифметической ошибки не учла в составе расходов по налогу на прибыль некую сумму то это не приводит к занижению суммы налога на прибыль, подлежащей уплате по итогам отчетного (налогового) периода. Например, ошибочно не учтен расход в III квартале 2009 года. В соответствии с прямой нормой Налогового кодекса (абз. 2 п. 1 ст. 81) компания имеет право внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию. Следовательно, компания вправе сдать уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль за соответствующий период, то есть за 9 месяцев 2009 года и за налоговый период 2009 года. И в этом случае переплата по налогу на прибыль у компании возникает с момента уточнения суммы налога, подлежащей уплате, то есть с 28 октября 2009 года.
Возврат излишне уплаченной суммы налога (сбора, пеней и штрафа) инспекцией производится по письменному заявлению налогоплательщика (п. 6 ст. 78 НК РФ). Такое заявление в силу пункта 7 статьи 78 Налогового кодекса может быть подано в течение 3 лет со дня уплаты данной суммы. Для исчисления трехлетнего срока в целях проведения зачета (возврата) возникшей переплаты можно рассматривать дату уплаты суммы налога в бюджет, в рассматриваемом случае — 28 октября 2009 года (данная позиция подтверждается пост. Президиума ВАС РФ от 29.06.2004 N 2046/04 по делу N А07-8637/03-А-ХИМ, а также пост. ФАС МО от 16.03.2010 N КА-А40/1118-10 по делу N А40-59970/09-87-305, от 01.11.2008 N КА-А40/10257-08 по делу N А40-3543/08-35-16 (определением ВАС РФ от 26.03.2009 N ВАС-1890/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ), от 18.06.2007, 25.06.2007 N КА-А40/5399-07-П по делу N А40-32733/05-140-82 (определением ВАС РФ от 24.10.2007 N 13215/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)).
Однако согласно абзацу 3 пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в тех случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.
Минфин России в своих письмах от 18 марта 2010 года N 03-03-06/1/148, от 8 июня 2010 года N 03-03-06/1/388 полагает, что в общем случае к излишней уплате налога на прибыль организаций могут привести в том числе не учтенные в момент возникновения расходы. В этой ситуации применяется норма подпункта 1 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса, и неучтенные расходы прошлых периодов учитываются в текущем периоде в составе внереализационных расходов.
Следовательно, сумма переплаты налога за III квартал 2009 года выявлена не будет, а налоговая база к уменьшению будет скорректирована компанией в текущем периоде, и, как следствие, уплачиваемый налог будет уменьшен текущим периодом.
Примечание
Ю.М. Лермонтов, консультант Минфина России
Организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухучета и (или) иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с ним (письмо Минфина России от 05.10.2010 N 03-03-06/1/627).
Налоговый кодекс не ограничивает срок перерасчета налоговой базы в случае выявления ошибок (искажений), приведших к увеличению налоговой базы и суммы налога.
Заявление о зачете или возврате суммы излишне уплаченного налога может быть подано в течение 3 лет со дня уплаты указанной суммы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом (п. 7 ст. 78 НК РФ). Из этого следует, что абзац 3 пункта 1 статьи 54 и пункт 7 статьи 78 Налогового кодекса надо рассматривать в совокупности.
Налог, подлежащий уплате по истечении налогового периода, перечисляется не позднее срока, установленного статьей 289 Кодекса для подачи налоговых деклараций за соответствующий налоговый период (п. 1 ст. 287 НК РФ). Налоговые декларации по итогам налогового периода представляются не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом (п. 4 ст. 289 НК РФ).
Таким образом, переплата по налогу на прибыль возникает с даты уплаты налога. Трехлетний срок, в течение которого возможен зачет (возврат) этой переплаты по налогу, возникает с даты уплаты налога.
Статья 54.1 НК по прежнему вызывает много вопросов. Особенно с учетом того, что по информации налоговых органов пока еще не поступали какие-то решения по применению статьи 54.1 НК. Это объясняется тем, что налоговые органы осторожничают, подходят консервативно, но скорее всего, это просто объективная задержка во времени. Потому что должны пройти сами проверки, должны быть оформлены результаты.
К тому же ФНС приняла решение централизовать процесс применения статьи 54.1. НК путем введения процедуры согласований:
- Решение принимается местной инспекцией
- Решение согласовывается Региональным управлением
- Решение одобряется Центральным аппаратом налоговой службы (т.е. непосредственно ФНС)
Это хорошо, т.к. позволяет:
- повысить качество принимаемого решения;
- вырабатывать единообразную позицию по схожим вопросам;
- наладить методологическую поддержку ФНС для подчиненных органов.
Есть ли смысл тогда жаловаться в вышестоящую инстанцию? По идее, смысла нет в апелляционной жалобе, но пожаловаться придется, чтобы был соблюден досудебный порядок.
В чем еще положительный момент внедрения ст. 54.1 НК? Согласно разбираемой норме, сделка не должна иметь цели снижения налоговой нагрузки. Это немного другая трактовка, по сравнению с Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53. В последнем речь идет о деловой цели. В статье же 54.1 НК говорится, что любая цель кроме «налоговой» считается государством приемлемой.
Если компания совершает какие-то действия (реорганизацию, что-то еще) не для того, чтобы снизить налоги , а, например, чтобы уйти от требований регулятора (Центробанк, например) или чтобы уйти от кредиторов, то такие действия не подпадают под ст. 54-1. При этом они, конечно, могут быть незаконными, но не с точки зрения этой статьи.
Разберемся подробнее: на какие периоды распространяется эта статья. Не смотря на то, что закон об этом сказал, тем не менее, основания для вопросов есть.
Суды, если посмотреть на практику, которая появилась в сентябре-октябре 2017, попытались, ссылаясь на ст. 54.1, трактовать дела в пользу налогоплательщика. Но в итоге кассационные инстанции их «охладили». Сейчас уже не так рьяно суды защищают налогоплательщиков со ссылкой на 54.1 НК. Суды пытались сказать, что эта статья заметно улучшает положение плательщиков, поэтому должна иметь обратную силу. Ее пытались применять даже к старым проверкам за прежние периоды. Сейчас эта практика сошла на нет.
Закон предписывает налоговым органам применять эту статью, начиная с момента ее вступления, т.е. с 19.08.2017 , т.е. можно сказать, что налоговые органы должны ее применять по проверкам, начавшимся после этой даты (камеральным и выездным).
Но вопрос: на сколько это правильно ? Дело в том, что такой порядок введения в действие во времени характерен и применяется в отношении процедурных норм. Так, если суд или административный орган ведет какое-то дело, то есть определенные процедурные нормы (ГПК, АПК, УПК и т.д.). Если в такие процессуальные нормы вводятся изменения, то суд, начиная с даты, когда эти изменения вступили в силу, ведет судебный процесс по новым правилам. Это понятно. Но ст. 54.1 НК - сформулирована не как процедурная норма (нормы, отвечающая на вопрос: как (как доказывать, как привлекать к ответственности, как возлагать санкции и т.д.).
Ст. 54.1 НК - это статья, которая содержит материальные нормы (отвечает на вопросы: что? За что? И т.д.). Она содержит основания для принятия или непринятия каких-то решений для целей налогообложения.
В чем проблема? Допустим, сейчас проводятся проверки за 2015-2017 годы (выездные) или за последние какие-то налоговые периоды - камеральные. Полагаем, что на проверках за периоды, которые имели место до вступления в силу этой статьи, правильнее эту статью не применять (хотя официальная точка зрения и не такая!). Она не должна иметь обратной силы, т.к. ухудшает положение налогоплательщика в части ответственности за контрагента по сравнению с ранее действовавшими нормами.
Так, ФНС в своих письмах от 16.08.2017 N СА-4-7/16152@ или 31 октября 2017 г. N ЕД-4-9/22123@ трактует ст. 54.1 НК таким образом, что под реальностью сделки теперь понимается не только сам факт совершения операции (был товар, была поставка, была работа), а и то, что этот товар был поставлен именно ЭТИМ контрагентом, который указан как сторона в договоре. Аналогичное правило распространяется и на работы\услуги. К такому повороту событий, конечно, налогоплательщики в 2015-2017 годах не были готовы. Тогда все обращали внимание на то, что нужно осмотрительность проявлять, еще что-то и т.д. Но такого жесткого понимания не было. В этом смысле, это ухудшает положение налогоплательщика.
Единственное исключение, когда возможно применение данной статьи, если мы или суд придем к выводу, что статья все-таки улучшает положение налогоплательщика. Я говорю «если», потому что для меня это до сих пор вопрос. Она сильно улучшает? И в чем? Я пока для себя улучшений не вижу. Но некоторые налогоплательщики пытаются и даже находят какое-то улучшения для себя. В этом случае, конечно, статья может применяться и к начавшимся проверкам и даже к тем проверкам, которые давно завершились (например, если сейчас идут судебные разбирательства). В силу ст. 5 НК, 54, 57 Конституции: нормы, улучшающие положение налогоплательщика должны иметь обратную силу.
Как действует налоговая реконструкция в случае применения ст. 54.1 НК?
Налоговая реконструкция - определение налоговых последствий по сделке или совокупности сделок исходя из их действительного экономического содержания.
Вопрос заключается в том, как должны рассчитываться налоговые обязательства, если сделка оказалась «дефектной» с точки зрения ст. 54.1 НК? Должны ли учитываться какие-то расходы или налоговая может приписать только доходы, а расходы во внимание не брать? Должны ли браться во внимание уплаченные налоги?
На этот счет были разъяснения со стороны Верховного суда РФ (определения Верховного суда РФ от 30.11.2016 №305-КГ16-10138, от 26.01.2017 №305-КГ16-13478) и Конституционного суда(от 04.07.2017). Суть: если выявлены какие-то искусственные сделки, которые имеют другое содержание, то налоги должны быть рассчитаны исход из тех сделок, которые на самом деле были проведены. В письмах ФНС тоже указывает на необходимость налоговой реконструкции в таких случаях (например, Письмо Федеральной налоговой службы от 31 октября 2017 г. N ЕД-4-9/22123@ ).
Пример:
Возьмем дробление бизнеса: сетевые и иные организации могут дробиться (аптеки, химчистки и т.д.). Вот известное дело компании «Автомир», когда они раздробились на отдельные юрлица под:
- продажу автозапчастей;
- продажу автомобилей;
- техобслуживание;
- продажа шин и т.д.
Как относится к этой ситуации? Прежде всего, нужно ответить на вопрос: на сколько это обоснованно, в зависимости от наличия деловой цели, функциональной самостоятельности и т.д.
Но не маловажный вопрос: как правильно рассчитать недостающие налоги. Если все-таки суд приходит к выводу, что да, деловой цели не было, компания раздроблена формально, то нужно все-таки взять во внимание уплаченные налоги при упрощенной системе налогообложения , т.к. свои налоги платились, они должны быть зачтены.
Также должны быть учтены расходы, которые понесены компанией (консолидированной группой). Вычеты по НДС тоже нужно учитывать .
Основная проблема в том, что в письмах ФНС не конкретизируется, что понимается под «налоговой реконструкцией». Это правовой пробел. Такой нормы пока нет. Но это все понятно из общих принципов. В частности, исходя из того, что налоги должны иметь экономическое основание. Если нет добавленной стоимости - тогда откуда НДС? Нет прибыли - откуда налог на прибыль?
Кстати, практика Верховного суда (свежая январская) подтверждает, что налоговая реконструкция должна проводится и очень важно, что Верховный суд об этом сказал. В этом определении речь шла о таможенных платежах, но Верховный суд отметил, что Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53. имеет универсальный характер и действует в отношении любых платежей, которые предусмотрены НК, Таможенным кодексом, т.к. все это, по большому счету, налоги и сборы. Поэтому нужно учитывать, сколько реально налогоплательщик должен оплатить. Расчет делает налоговый орган, но с учетом представленных налогоплательщиком расчетов и подтверждающих документов.
Вопрос реконструкции возникает и с однодневками , и это наиболее частая ситуация.
Прямо в статье 54.1 НК не сказано, о том, что такое «налоговая выгода», и что она должна быть. Термин «налоговая выгода» в статье не используется. Возможно, он постепенно уйдет в прошлое (как когда-то отошло понятие «недобросовестность» из которого появилась «налоговая выгода»).
Что не сказано в статье 54.1, но что на самом деле существует? Даже если контрагент оказался по массовому адресу или еще с какими-то дефектами или даже сделка «странная-непонятная-без деловой цели» - это еще не повод отказать в вычетах/расходах.
Дело в том, что налоговые органы часто реагируют на то, что есть что-то «странное-непонятное», подозрительные обстоятельства имеются, делается вывод: вроде как это налоговая схема. При этом, возможно, стороннему органу/лицу цель сделки непонятна, но она совершается для определенных корпоративных задач. При этом не стоит задача уменьшить налоги. Имеется в виду, что налоги не уменьшаются, если мы посмотрим по группе лиц. Это то, что называется «Закон сохранения налогов в группе лиц».
Законом не запрещена консолидированная группа налогоплательщиков: можно продавать по каким угодно ценам внутри группы, но по периметру цены должны быть рыночными. Так обеспечивается реальная налоговая нагрузка на группу. Это признает и законодатель и высший арбитражный суд. Например, см. определение Верховного суда от 15 июня 2017 года 305-КГ16-19927 (это решение отправное для понятия «налоговой выгоды»). Налоговая выгода - это не вычеты и расходы, это уменьшение налогов, это налоговая экономия. Другими словами, это потери бюджета. Полагаем, что нужно всегда учитывать: есть ли налоговая выгода. Даже когда операции кажутся странными и непонятными, но экономии нет никакой на налогах, то Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 не должно вообще применяться, потому что налоговой выгоды нет. При этом «обоснованность» не важна, т.к. выгоды просто нет.
Поиск выгодоприобретателя и коррекция налоговых обязательств в различных
На наш взгляд, в письмах ФНС от 16 августа 2017 и от 31.10.2017 недостаточно разъяснено содержание ст. 54.1 НК. Полагаем, что чтобы понять: как же ситуация обстоит на самом деле, нужно немного оторваться от той практики, которая была, потому что она шла путем «проб и ошибок» и каких-то перегибов из крайности в крайность.
Вот смотрите, известный всем документ, который содержит 12 критериев отбора для проверки. Он уже более 10 лет действует (приказ ФНС от 30.05.2007 «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок» ). Там написано: такой способ уклонения как «использование однодневок» применяется как Продавцами, так и покупателями. Но на практике, что мы видим? На практике, как правило, налоговый орган приходит к покупателю. В общем-то система АСК НДС-2 показывает разрывы, но после обнаружения разрывов налоговые органы идут к крупной серьезной компании, которая стоит в конце цепочки, с которой проще взыскать. Насколько это правильно?
Это презентация налоговой службы. Здесь мы видим такие слова как «выгодоприобретатель», «выявление получателей налоговой выгоды», т.е. поиск выгодополучателя и выгодоприобретателя., «дерево связей» и т.д. О чем это все?
Это о том, что нужно выявлять выгодоприобретателя. Иными словами, есть система АСК НДС-2, даже раньше ее не было, но, тем не менее, в письме ФНС от 03.06.2016 № ЕД-4 -15/9933@ речь также шла о поиске выгодоприобретателя.
Что такое «поиск выгодоприобретателя» и почему ФНС говорит об этом?
На этой схеме, например, какой-то завод продает товар за 150 руб., продает всем желающим. Фирма, которая стоит между реальным покупателем и реальным продавцом - это «однодневка». Что произойдет? Планирует инспекция проверку, и на стадии подготовки видит разрыв, выходит на проверку к покупателю и говорит: раз использована однодневка, то мы тебе твои 160 срежем. Насколько это правильно?
На самом деле, так быть не должно. Еще на допроверочном этапе нужно ориентироваться на поиск выгодоприобретателя. Поиск того, кто эту фирму создает, контролирует. Сначала нужно определить: кто же выгодоприобретатель? В данной налоговой схеме, это, скорее всего, покупатель. Конечно, это предположение. И вот нужно подтвердить это доказательствами.
Но, тем не менее, даже по этой схеме и по дереву связей можно понять, что это не завод. Потому что завод продает любым желающим, в т.ч. и однодневке продал. А вот уже однодневка продала только определенному покупателю. Другим она не продает. Уже это настораживает. И продает она по явно завышенной цене. Потому что рыночная цена (цена, по которой этот товар может быть продан любому желающему на рынке). Иными словами, 150 руб. - это рыночная цена, а 160 руб. - нет. Теперь, проанализировав все, можно понять: чья это однодневка.
«Просто» однодневок не бывает. Они:
- или встраиваются со стороны покупателя;
- или со стороны продавца;
- или это специфическая услуга на рынке.
Определив, кто контролирует фирму, можно предположить, что это же лицо и выгодоприобретатель. Как должна происходить корректировка налоговых обязательств в данном случае?
Налоговый орган может сказать: мы считаем, что ты купил на самом деле за 140 руб. Можно сказать, что однодневка устраняется из цепочки и реально закупка была за 140 руб. Но при этом не вся сумма вычетов срезается. Это одна ситуация.
Другая ситуация:
В чем отличие этой схемы? Мы видим, продавец - красный, а покупатель - зеленый. Почему? Потому что завод продает только однодневке и никому больше. Вы не можете напрямую у завода купить. У однодневки можно купить любому, даже по очень приятным ценам (т.к. экономия на налогах), т.е. цена занижается. Продажа идет через контролируемую, специально встроенную фирму. Конечно, здесь не будет прямого юридического контроля, обычно это какие-то личные договоренности и прочее. Но, тем не менее, не смотря на то, что здесь нет явных признаков взаимозависимости, все равно можно понять: кто контролирующее лицо. Потому что мы видим, что завод ведет продажи только одной фирме, а не всем желающим - это уже говорит о предпочтении, как минимум. И, цена явно занижена по сравнению с рынком. И уже определив выгодоприобретателя, мы понимаем, что на самом деле продал завод, просто он создал «прокладку» в виде однодневки.
В этом случае корректировка будет выглядеть таким образом:
Т.е. однодневке доначисляется выручка и это справедливо и экономически обоснованно. Просто отказать в этой ситуации покупателю, означает переложить на него налоги реального продавца. Более того, для покупателя это становится уже даже дополнительным налогом, т.к. покупатель то уже свои налоги заплатил (свой НДС и налог на прибыль). А для него это ответственность, причем ответственность экономически очень большая, т.е. это 100 процентов недоимка, пеня за 3-4 года, да и сейчас еще и по удвоенной ставке + штрафы до 40 %.
Вот поэтому очень важно выяснить: кто выгодоприобретатель и идти к нему.
В последних выступлениях, налоговые органы заверяют, что да, сейчас они перестраивают свою работу в сторону поиска выгодоприобретателя, а не взыскания «с кого удобнее». Полагаем, что это, конечно, процесс болезненный, долгий и трудный, потому что идти к тем, кто реально создают однодневку и контролируют ее - это не просто. В некоторых случаях, это даже опасно. Потому что часто эти фирмы создаются под прикрытием криминальных или «правоохранительных» органов. Поэтому не хочется туда идти. Проще пойти к покупателю. И сказать: ну Вы же вычеты используете, это Ваше право на вычет и Вы его должны подтвердить. А прийти и доначислить выручку тому, кто прикрывался однодневкой, гораздо сложнее.
В отношении услуг/работ тоже такие ситуации бывают.
Заказчик сам себе нарисовал Подрядчика. Понятно, что никакого подрядчика нет, есть свои ресурсы, все это за счет них выполняется. Конечно, должно быть полностью отказано в вычетах-расходах.
Другая ситуация, когда подрядчик просто вставляет в налоговую схему какую-то фирму, с которой оформляется договор, а реально ресурсы: люди, техника и т.п. находятся в другой фирме и их силами выполняются работы-услуги. В этом случае, органы должны находить концы: кто их контролирует. Мы нередко сталкивались со случаями, когда органы вроде и находили, кто такие фирмы контролировал, однако претензии все равно предъявлялись к заказчику.
Как налоговый орган на практике будет решать, что контрагент «неправильный»?
Легко. Нет у поставщика/подрядчика ресурсов: людей и проч. - значит, он не мог выполнить эту работу. Не мог - значит не он. Такая работает логическая цепочка. Бороться с ней очень сложно. Пытаться контролировать, как некоторые предлагают, поставщиков-субподрядчиков и проч. - тоже неправильно. Это вторжение в хозяйственную деятельность.
Не смотря на то, что государство очень активно борется с однодневками, не стоит ждать, пока они исчезнут. Все-таки есть смысл предпринять определенные усилия - меры самозащиты: постараться избежать взаимодействия с однодневками.
При этом устраивать какие-то проверки, фотографирование контрагентов, копии паспортов собирать - это все не работает. Статья 54.1 НК уже точно это все излечила, что было понятно по судебной практике последнего времени. Комплект документов, который вы приносите, подтверждающий вашу осмотрительность, на суд не действует. Не бумажки интересуют судей (что-то проверили, собрали свидетельства и т.д.). Уже даже практика от этого стала отходить.
По сути, речь идет об объективном вменении. Не важно, были ли вы осторожны, осмотрительны? Если «не тот контрагент», значит «не тот».
Кстати, распространен еще один малоэффективный инструмент, так называемые «заверения». Выглядит он примерно так: «Давайте, с поставщика возьмем заверение, что он подтверждает, что он налоги платит и что обязуется если что возместить убытки, если из-за него что-то будет начислено». Инструмент неработающий, потому что если у вас на руках такая бумажка, но контрагент пропал, т.е. это однодневка, которая исчезла, то тогда смысл в этой бумажке? Вы даже можете с ней сходить в суд, получить решение, но при этом Вы убытки не взыщите. А если фирма не пропала, то она и так должна будет платить налоги, к ней придут налоговые органы и с нее взыщут. Иными словами, одно исключает другое. Таким образом, «заверения» - это не волшебная пилюля.
Предлагаем подумать вот о чем. Сейчас предостаточно информации, чтобы оценить контрагента. Ее станет еще больше летом этого года, когда ФНС опубликует информацию обо всех компаниях и там будет: сколько налогов уплачено этой компанией, сколько у них сотрудников? Какая выручка? Все это мы увидим. Есть специальные программы, базы данных, сервисы ФНС, Составить профиль контрагента не так уж сложно уже сегодня.
Фокус внимания должен быть не внешним (хотя и это немаловажно), а внутренним.
Есть 4 ситуации, которые не позволяют эффективно решать проблему (внутренние болезни компании):
- желание сэкономить на налогах (характерно для мелкого бизнеса);
- корпоративные злоупотребления в среднем и крупном бизнесе, где управление удалено от владения (создаются фирмы-«прилипалы», которые встраиваются при закупках, при продажах и на них недобросовестные сотрудники выводят часть прибыли, которая возвращается потом к сотрудникам, как лицам, контролирующим такие фирмы). Мало того, что прибыль теряет компания, так еще и эти люди не хотят платить налоги с той выгоды, которую они получают. Однако самые умные - платят налоги. Т.е. выводят прибыль из крупной компании, но при этом налоги платятся. И тогда, по идее, можно спасть спокойно, т.к. налоговая инспекция сюда не придет. Но многие все-таки жадничают и, по итогу, отвечает компания (либо нужно ставить вопрос в уголовной плоскости - мошенничество сотрудника);
- коммерческий подкуп («откат»). Ситуация, когда сотрудники, опять же, закупок или продаж, те, кто взаимодействует с контрагентами, не выводит прибыль на какие-то подконтрольные фирмы, но просто закрывает глаза за умеренную плату на то, с кем они работают. Эти работники видят, например, что эта фирма месяц назад зарегистрировалась, непонятно кто и откуда и прочее, но намеренно бездействуют;
- халатность - когда сотруднику просто «наплевать»:с кем работаем, какие проблемы могут быть, лишь бы купить или лишь бы продать и все. Другими словами - неправильное KPI.
Не пытайтесь контролировать только внешнюю среду.. Лучше направить внимание на внутренние точки эффективности и внутренние болезни, полагаем, что это 99 процентов успеха.
Понятие «необоснованная налоговая выгода» было введено Постановлением Пленума ВАС РФ (далее — Постановление № 53). Все это время судебная практика была неоднородной и часто противоречила подходам, которые применяли налоговые органы. Чтобы закрепить законодательно способы и последствия установления факта получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в НК РФ была внесена ст. 54.1, которая действует с 19.08.2017 (Федеральный закон ).
Сам термин «необоснованная налоговая выгода» не отражен в ст. НК РФ. А это значит, что в каждой конкретной ситуации нужно по-прежнему анализировать и применять ранее вышедшие акты, в том числе Постановление № . Большая часть норм ст. НК РФ лишь фиксирует сложившуюся правоприменительную практику.
Искажения в учете
Некоторые новации, скорее всего, ухудшат положение налогоплательщиков. Так, после 19.08.2017 в ходе камеральных и выездных проверок налоговые органы нацелены на выявление в учете и отчетности налогоплательщика искажений сведений о фактах хозяйственной жизни и объектах налогообложения. Если такие факты будут выявлены, проверяющие должны будут признать налоговую выгоду необоснованной и отказать налогоплательщику в праве учесть налоговые расходы и применить вычеты (п. 1 ст. , п. 5 ст. НК РФ).
Поясним ситуацию на примере. В ходе налоговой проверки ООО «Первоцвет» выявлены два факта искажения в учете и отчетности:
- Компания отнесла в состав налоговых расходов стоимость товара, купленного по договору с поставщиком-однодневкой, при этом налоговые органы доказали формальный характер сделки, а также умысел ООО на отражение операций с однодневкой в учете для целей занижения налога на прибыль.
- Компания применила вычет НДС по сделке в сумме, превысившей сумму по счету-фактуре, выписанному поставщиком, на 100 ₽. Ошибка возникла по невнимательности бухгалтера, отражавшего операцию в учете. При этом налоговый орган не установил фиктивности сделки.
В результате налоговый орган снял расходы ООО «Первоцвет» по сделке с однодневкой в полном размере (п. 1), а также отказал в вычете НДС на сумму завышения — 100 ₽ (п. 2). То есть при искажении данных о сумме вычета налоговый орган не отказал в применении вычета в полном размере, так как не был доказан умысел налогоплательщика на занижение НДС.
Контур.НДС+
- Сверяйте всю информацию, которая указана в счетах-фактурах, в том числе несовпадения по номеру и сумме НДС.
- Проверяйте благонадежность контрагентов, а также правильность отражения их ИНН.
Существенные факты о компании подсвечиваются соответствующим цветом:
Красный — компания ликвидирована, находится в стадии ликвидации или обнаружены сообщения о банкротстве.
Желтый — обнаружены факты о компании, на которые стоит обратить внимание.
Зеленый — найдены признаки активности организации в течение последних 12 месяцев.
- Формируйте ответы на требования по расхождениям.
- Проверяйте декларацию на ошибки и выполнение контрольных соотношений.
Сделки с целью неуплаты налога
Если в ходе проверки не будет выявлено умышленных искажений в учете и отчетности, проверяющие будут искать сделки (операции), основной целью которых явилась неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога.
Подход к выявлению таких сделок будет схож с тем, что применялся и ранее в рамках Постановления № . Налогоплательщик должен быть готов доказать, что основной целью сделки являлась конкретная разумная хозяйственная (деловая) цель, а не налоговая экономия (письмо ФНС РФ ).
Например, в ходе налоговой проверки ООО «Оптимист» выявлено, что компания заключила ряд последовательных сделок:
- договор лизинга на производственное оборудование;
- договор купли-продажи, по которому используемое ООО «Оптимист» оборудование продано третьему лицу, которое в свою очередь продало данное имущество лизингодателю, передавшему оборудование в лизинг обратно ООО «Оптимист».
Налоговый орган установил, что основной целью совокупности сделок лизинга и купли-продажи, заключенных ООО «Оптимист», было занижение налога на прибыль и НДС за счет учета в составе расходов и применения вычета НДС по лизинговым платежам, рассчитанным исходя из завышенной по сравнению с рыночным уровнем цены оборудования, при том что это же оборудование было продано ООО «Оптимист» по договору купли-продажи с установлением заниженной цены.
Сделки, фактически исполненные иными лицами
На следующем этапе проверяющие будут искать сделки (операции), обязательства по которым исполнены лицами, не являющимися стороной договора, заключенного налогоплательщиком, и (или) лицами, которым обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону. И налогоплательщик теперь должен дополнительно доказывать факт выполнения договора именно тем лицом, с которым договор заключен (пп. 2 п. 2 ст. НК РФ).
С данной категорией «проблемных» сделок ситуация изменилась радикально. Ранее арбитражная практика в основном позволяла хотя бы частично учесть расходы по реально осуществленной сделке, даже если фактический контрагент не был известен, то есть при заключении налогоплательщиком договора с формальным контрагентом (Постановление Президиума ВАС РФ ). Сейчас налоговые органы, скорее всего, будут исключать из состава налоговых расходов все суммы, основанные на договорах с неустановленным (формальным) контрагентом (письмо ФНС РФ ).
Поясним ситуацию на примере. В ходе налоговой проверки ООО «Пессимист» выявлено, что компания заключила договор подряда на уборку территории с компанией-однодневкой. При осуществлении проверочных мероприятий был зафиксирован факт выполнения работ неустановленными исполнителями. Налоговый орган отказал в учете в составе расходов всей стоимости работ по договору на уборку.
Илья Антоненко, аттестованный аудитор
Вопрос: ...Правомерно ли на основании абз. 3 п. 1 ст. 54 НК РФ в случае, если допущенные ошибки, выявленные в текущем налоговом периоде, привели к излишней уплате налога, уменьшить сумму налога к уплате за текущий налоговый период? Правомерно ли в случае ошибочного непризнания расходов в прошлые налоговые периоды учесть такие расходы в целях налога на прибыль в текущем налоговом периоде? Как будет выполняться требование п. 1 ст. 252 НК РФ? (Письмо Минфина РФ от 12.01.2010 n 03-02-07/1-9)
Вопрос: С 01.01.2010 абз. 3 п. 1 ст. 54 НК РФ дополнен
предложением следующего содержания:
"Налогоплательщик вправе провести
перерасчет налоговой базы и суммы налога за
налоговый (отчетный) период, в котором
выявлены ошибки (искажения), относящиеся к
прошлым налоговым (отчетным) периодам,
также и в тех случаях, когда допущенные
ошибки (искажения) привели к излишней
уплате налога."
В связи с указанными
изменениями правомерно ли в том случае,
когда допущенные ошибки (искажения),
выявленные в текущем налоговом периоде,
привели к излишней уплате налога
(независимо от периода совершения таких
ошибок или искажений), провести
соответствующий перерасчет налоговой базы
и уменьшить сумму налога к уплате за
текущий налоговый период?
Вправе ли
налогоплательщик на основании абз. 3 п. 1 ст.
54 НК РФ в случае выявления ошибок
(искажений), связанных с непризнанием
расходов в прошлые налоговые периоды,
учесть такие расходы при исчислении налога
на прибыль в текущем налоговом периоде?
Каким образом при учете таких расходов
будет выполняться требование п. 1 ст. 252 НК РФ
о необходимости документального
подтверждения осуществленных
затрат?
Ответ:
МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ПИСЬМО
от 12
января 2010 г. N 03-02-07/1-9
В Департаменте
налоговой и таможенно-тарифной политики
рассмотрено обращение о применении абз. 3 п.
1 ст. 54 и ст. 252 Налогового кодекса Российской
Федерации и сообщается следующее.
Согласно абз. 3 п. 1 ст. 54 Налогового кодекса
Российской Федерации (далее - Кодекс) в
редакции Федерального закона от 26.11.2008 N
224-ФЗ, в случае когда допущенные ошибки
(искажения), относящиеся к прошлым
налоговым периодам, выявленные в текущем
налоговом периоде, привели к излишней
уплате налога, налогоплательщик вправе
провести соответствующий перерасчет
налоговой базы и уменьшить сумму налога в
налоговом (отчетном) периоде, в котором
выявлены такие ошибки (искажения).
В
рассматриваемом обращении не содержится
информации, достаточной для ответа по
существу вопроса о документальном
подтверждении понесенных
налогоплательщиком расходов.
Исходя из
общих правил, предусмотренных ст. 252
Кодекса, под документально подтвержденными
расходами понимаются затраты,
подтвержденные соответствующими
документами.
Следовательно, в случае
если расходы, понесенные и документально
подтвержденные организацией, ошибочно не
были учтены в прошлых налоговых (отчетных)
периодах, что привело к излишней уплате
налога на прибыль организаций, то начиная с
1 января 2010 г. налогоплательщик в
соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 54 Кодекса вправе
провести перерасчет налоговой базы и суммы
налога на прибыль организаций за налоговый
(отчетный) период, в котором выявлена такая
ошибка.
Заместитель директора
Департамента налоговой
и
таможенно-тарифной политики
С.В.РАЗГУЛИН
12.01.2010
1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
1.1. Политика обработки персональных данных (далее – Политика) разработана в
соответствии с Федеральным законом от 27.07.2006. №152-ФЗ «О персональных данных» (далее – ФЗ-152).
1.2. Настоящая Политика определяет порядок обработки персональных данных и меры по обеспечению безопасности персональных данных в ООО Адвокатская Коллегия “Налоговые адвокаты” (далее – Оператор) с целью защиты прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных, в том числе защиты прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну.
1.3. В Политике используются следующие основные понятия:
- автоматизированная обработка персональных данных - обработка персональных данных с помощью средств вычислительной техники;
- блокирование персональных данных - временное прекращение обработки персональных данных (за исключением случаев, если обработка необходима для уточнения персональных данных);
- информационная система персональных данных - совокупность содержащихся в базах данных персональных данных, и обеспечивающих их обработку информационных технологий и технических средств;
- обезличивание персональных данных - действия, в результате которых невозможно определить без использования дополнительной информации принадлежность персональных данных конкретному субъекту персональных данных;
- обработка персональных данных - любое действие (операция) или совокупность действий (операций), совершаемых с использованием средств автоматизации или без использования таких средств с персональными данными, включая сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных;
- оператор - государственный орган, муниципальный орган, юридическое или физическое лицо, самостоятельно или совместно с другими лицами организующие и (или) осуществляющие обработку персональных данных, а также определяющие цели обработки персональных данных, состав персональных данных, подлежащих обработке, действия (операции), совершаемые с персональными данными;
- персональные данные – любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных);
- предоставление персональных данных – действия, направленные на раскрытие персональных данных определенному лицу или определенному кругу лиц;
- распространение персональных данных - действия, направленные на раскрытие персональных данных неопределенному кругу лиц (передача персональных данных) или на ознакомление с персональными данными неограниченного круга лиц, в том числе обнародование персональных данных в средствах массовой информации, размещение в информационно-телекоммуникационных сетях или предоставление доступа к персональным данным каким-либо иным способом;
- трансграничная передача персональных данных - передача персональных данных на территорию иностранного государства органу власти иностранного государства, иностранному физическому или иностранному юридическому лицу.
- уничтожение персональных данных - действия, в результате которых невозможно восстановить содержание персональных данных в информационной системе персональных данных и (или) результате которых уничтожаются материальные носители персональных данных;
1.4. Компания обязана опубликовать или иным образом обеспечить неограниченный доступ к настоящей Политике обработки персональных данных в соответствии с ч. 2 ст. 18.1. ФЗ152.
2. ПРИНЦИПЫ И УСЛОВИЯ ОБРАБОТКИ ПЕРСОНАЛЬНЫХ ДАННЫХ
2.1. Принципы обработки персональных данных
2.1.1. Обработка персональных данных у Оператора осуществляется на основе следующих принципов:
- законности и справедливой основы;
- ограничения обработки персональных данных достижением конкретных, заранее определенных и законных целей;
- недопущения обработки персональных данных, несовместимой с целями сбора персональных данных;
- недопущения объединения баз данных, содержащих персональные данные, обработка которых осуществляется в целях, несовместимых между собой;
- обработки только тех персональных данных, которые отвечают целям их обработки;
- соответствия содержания и объема обрабатываемых персональных данных заявленным целям обработки;
- недопустимости обработки персональных данных, избыточных по отношению к заявленным целям их обработки;
- обеспечения точности, достаточности и актуальности персональных данных по отношению к целям обработки персональных данных;
- уничтожения либо обезличивания персональных данных по достижении целей их обработки или в случае утраты необходимости в достижении этих целей, при невозможности устранения Оператором допущенных нарушений персональных данных, если иное не предусмотрено федеральным законом.
2.2. Условия обработки персональных данных
2.2.1. Оператор производит обработку персональных данных при наличии хотя бы одного из следующих условий:
- обработка персональных данных осуществляется с согласия субъекта персональных данных на обработку его персональных данных;
- обработка персональных данных необходима для осуществления правосудия, исполнения судебного акта, акта другого органа или должностного лица, подлежащих исполнению в соответствии с законодательством Российской Федерации об исполнительном производстве;
- обработка персональных данных необходима для исполнения договора, стороной которого либо выгодоприобретателем или поручителем по которому является субъект персональных данных, а также для заключения договора по инициативе субъекта персональных данных или договора, по которому субъект персональных данных будет являться выгодоприобретателем или поручителем;
- обработка персональных данных необходима для осуществления прав и законных интересов оператора или третьих лиц либо для достижения общественно значимых целей при условии, что при этом не нарушаются права и свободы субъекта персональных данных;
- осуществляется обработка персональных данных, доступ неограниченного круга лиц к которым предоставлен субъектом персональных данных либо по его просьбе (далее - общедоступные персональные данные);
- осуществляется обработка персональных данных, подлежащих опубликованию или обязательному раскрытию в соответствии с федеральным законом.
2.3. Конфиденциальность персональных данных
2.3.1. Оператор и иные лица, получившие доступ к персональным данным, обязаны не раскрывать третьим лицам и не распространять персональные данные без согласия субъекта персональных данных, если иное не предусмотрено федеральным законом.
2.4. Общедоступные источники персональных данных
2.4.1. В целях информационного обеспечения у Оператора могут создаваться общедоступные источники персональных данных субъектов персональных данных, в том числе справочники и адресные книги. В общедоступные источники персональных данных с письменного согласия субъекта персональных данных могут включаться его фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, должность, номера контактных телефонов, адрес электронной почты и иные персональные данные, сообщаемые субъектом персональных данных.
2.4.2. Сведения о субъекте персональных данных должны быть в любое время исключены из общедоступных источников персональных данных по требованию субъекта персональных данных, уполномоченного органа по защите прав субъектов персональных данных либо по решению суда.
2.5. Специальные категории персональных данных
2.5.1. Обработка Оператором специальных категорий персональных данных, касающихся расовой, национальной принадлежности, политических взглядов, религиозных или философских убеждений, состояния здоровья, интимной жизни, допускается в случаях, если:
- субъект персональных данных дал согласие в письменной форме на обработку своих персональных данных;
- персональные данные сделаны общедоступными субъектом персональных данных;
- обработка персональных данных осуществляется в соответствии с законодательством о государственной социальной помощи, трудовым законодательством, законодательством Российской Федерации о пенсиях по государственному пенсионному обеспечению, о трудовых пенсиях;
- обработка персональных данных необходима для защиты жизни, здоровья или иных жизненно важных интересов субъекта персональных данных либо жизни, здоровья или иных жизненно важных интересов других лиц и получение согласия субъекта персональных данных невозможно;
- обработка персональных данных осуществляется в медико-профилактических целях, в целях установления медицинского диагноза, оказания медицинских и медико-социальных услуг при условии, что обработка персональных данных осуществляется лицом, профессионально занимающимся медицинской деятельностью и обязанным в соответствии с законодательством Российской Федерации сохранять врачебную тайну;
- обработка персональных данных необходима для установления или осуществления прав субъекта персональных данных или третьих лиц, а равно и в связи с осуществлением правосудия;
- обработка персональных данных осуществляется в соответствии с законодательством об обязательных видах страхования, со страховым законодательством.
2.5.2. Обработка специальных категорий персональных данных, осуществлявшаяся в случаях, предусмотренных пунктом 4 статьи 10 ФЗ-152 должна быть незамедлительно прекращена, если устранены причины, вследствие которых осуществлялась их обработка, если иное не установлено федеральным законом.
2.5.3. Обработка персональных данных о судимости может осуществляться Оператором исключительно в случаях и в порядке, которые определяются в соответствии с федеральными законами.
2.6. Биометрические персональные данные
2.6.1. Сведения, которые характеризуют физиологические и биологические особенности человека, на основании которых можно установить его личность - биометрические персональные данные - могут обрабатываться Оператором только при наличии согласия субъекта персональных данных в письменной форме.
2.7. Поручение обработки персональных данных другому лицу
2.7.1. Оператор вправе поручить обработку персональных данных другому лицу с согласия субъекта персональных данных, если иное не предусмотрено федеральным законом, на основании заключаемого с этим лицом договора. Лицо, осуществляющее обработку персональных данных по поручению Оператора, обязано соблюдать принципы и правила обработки персональных данных, предусмотренные ФЗ-152 и настоящей Политикой.
2.8. Обработка персональных данных граждан Российской Федерации
2.8.1. В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 21 июля 2014 года N 242-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части уточнения порядка обработки персональных данных в информационно-телекоммуникационных сетях» при сборе персональных данных, в том числе посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», оператор обязан обеспечить запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение персональных данных граждан Российской Федерации с использованием баз данных, находящихся на территории Российской Федерации, за исключением случаев:
- обработка персональных данных необходима для достижения целей, предусмотренных международным договором Российской Федерации или законом, для осуществления и выполнения возложенных законодательством Российской Федерации на оператора функций, полномочий и обязанностей;
- обработка персональных данных необходима для осуществления правосудия, исполнения судебного акта, акта другого органа или должностного лица, подлежащих исполнению в соответствии с законодательством Российской Федерации об исполнительном производстве (далее - исполнение судебного акта);
- обработка персональных данных необходима для исполнения полномочий федеральных органов исполнительной власти, органов государственных внебюджетных фондов, исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления и функций организаций, участвующих в предоставлении соответственно государственных и муниципальных услуг, предусмотренных Федеральным законом от 27 июля 2010 года N 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг», включая регистрацию субъекта персональных данных на едином портале государственных и муниципальных услуг и (или) региональных порталах государственных и муниципальных услуг;
- обработка персональных данных необходима для осуществления профессиональной деятельности журналиста и (или) законной деятельности средства массовой информации либо научной, литературной или иной творческой деятельности при условии, что при этом не нарушаются права и законные интересы субъекта персональных данных.
2.9. Трансграничная передача персональных данных
2.9.1. Оператор обязан убедиться в том, что иностранным государством, на территорию которого предполагается осуществлять передачу персональных данных, обеспечивается адекватная защита прав субъектов персональных данных, до начала осуществления такой передачи.
2.9.2. Трансграничная передача персональных данных на территории иностранных государств, не обеспечивающих адекватной защиты прав субъектов персональных данных, может осуществляться в случаях:
- наличия согласия в письменной форме субъекта персональных данных на трансграничную передачу его персональных данных;
- исполнения договора, стороной которого является субъект персональных данных.
3. ПРАВА СУБЪЕКТА ПЕРСОНАЛЬНЫХ ДАННЫХ
3.1. Согласие субъекта персональных данных на обработку его персональных
3.1.1. Субъект персональных данных принимает решение о предоставлении его персональных данных и дает согласие на их обработку свободно, своей волей и в своем интересе. Согласие на обработку персональных данных может быть дано субъектом персональных данных или его представителем в любой позволяющей подтвердить факт его получения форме, если иное не установлено федеральным законом.
3.2. Права субъекта персональных данных
3.2.1. Субъект персональных данных имеет право на получение у Оператора информации, касающейся обработки его персональных данных, если такое право не ограничено в соответствии с федеральными законами. Субъект персональных данных вправе требовать от Оператора уточнения его персональных данных, их блокирования или уничтожения в случае, если персональные данные являются неполными, устаревшими, неточными, незаконно полученными или не являются необходимыми для заявленной цели обработки, а также принимать предусмотренные законом меры по защите своих прав.
3.2.2. Обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с субъектом персональных данных (потенциальным потребителем) с помощью средств связи, а также в целях политической агитации допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных.
3.2.3. Оператор обязан немедленно прекратить по требованию субъекта персональных данных обработку его персональных данных в вышеуказанных целях.
3.2.4. Запрещается принятие на основании исключительно автоматизированной обработки персональных данных решений, порождающих юридические последствия в отношении субъекта персональных данных или иным образом затрагивающих его права и законные интересы, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, или при наличии согласия в письменной форме субъекта персональных данных.
3.2.5. Если субъект персональных данных считает, что Оператор осуществляет обработку его персональных данных с нарушением требований ФЗ-152 или иным образом нарушает его права и свободы, субъект персональных данных вправе обжаловать действия или бездействие Оператора в Уполномоченный орган по защите прав субъектов персональных данных или в судебном порядке.
3.2.6. Субъект персональных данных имеет право на защиту своих прав и законных интересов, в том числе на возмещение убытков и (или) компенсацию морального вреда.
4. ОБЕСПЕЧЕНИЕ БЕЗОПАСНОСТИ ПЕРСОНАЛЬНЫХ ДАННЫХ
4.1. Безопасность персональных данных, обрабатываемых Оператором, обеспечивается реализацией правовых, организационных и технических мер, необходимых для обеспечения требований федерального законодательства в области защиты персональных данных.
4.2. Для предотвращения несанкционированного доступа к персональным данным Оператором применяются следующие организационно-технические меры:
- назначение должностных лиц, ответственных за организацию обработки и защиты персональных данных;
- ограничение состава лиц, допущенных к обработке персональных данных;
- ознакомление субъектов с требованиями федерального законодательства и нормативных документов Оператора по обработке и защите персональных данных;
- организация учета, хранения и обращения носителей, содержащих информацию с персональными данными;
- определение угроз безопасности персональных данных при их обработке, формирование на их основе моделей угроз;
- разработка на основе модели угроз системы защиты персональных данных;
- использование средств защиты информации, прошедших процедуру оценки соответствия требованиям законодательства Российской Федерации в области обеспечения безопасности информации, в случае, когда применение таких средств необходимо для нейтрализации актуальных угроз;
- проверка готовности и эффективности использования средств защиты информации;
- разграничение доступа пользователей к информационным ресурсам и программно-аппаратным средствам обработки информации;
- регистрация и учет действий пользователей информационных систем персональных данных;
- использование антивирусных средств и средств восстановления системы защиты персональных данных;
- применение в необходимых случаях средств межсетевого экранирования, обнаружения вторжений, анализа защищенности и средств криптографической защиты информации;
- организация пропускного режима на территорию Оператора, охраны помещений с техническими средствами обработки персональных данных.
5. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
5.1. Иные права и обязанности Оператора в связи с обработкой персональных данных определяются законодательством Российской Федерации в области персональных данных.
5.2. Работники Оператора, виновные в нарушении норм, регулирующих обработку и защиту персональных данных, несут материальную, дисциплинарную, административную, гражданско-правовую или уголовную ответственность в порядке, установленном федеральными законами.
