Ндс с задатка. Ситуация: нужно ли организации начислить НДС с суммы полученного задатка

Сейчас стоит вопрос о заключение договора о намерениях. по этому договору нам хотят перевести денежные средства. будет ли эта сумма объектом налогообложения по НДС и прибыли? мы строительная компания. в дальнейшем когда все построим и сдадим полностью объект будет заключен договор субподряда и средства по договору о намерениях будут зачтены. Соответственно оплачен ндс с реализации и прибыль. возможно ли так сделать?

НДС. письмо Минфина России от 2 февраля2011 г. № 03-07-11/25). Соответственно продавец должен исчислить с нее НДС к уплате в бюджет в периоде получения.

Чтобы не начислять НДС, вместо задатка предусмотрите в договоре обеспечительный платеж.

Обеспечительный платеж – это сумма, которую вносят в обеспечение денежного обязательства. Например, обязанности возместить убытки или уплатить неустойку.

но не гарантированно , возникнет в будущем. Кроме того, если обстоятельства, в обеспечение которых вносился платеж, не наступили, то его нужно вернуть. Поэтому с полученного обеспечения как с аванса начислять НДС не нужно. Ведь по своей сути обеспечительный платеж авансом не является.

Однако начислить НДС придется в том случае, если обеспечительный платеж будет зачтен в счет аванса. Ведь это может быть установлено договором. Тогда в налоговом периоде, в котором это произошло, с суммы платежа нужно начислить НДС как с полученной предоплаты.

пункта 1 статьи 154 Налогового кодекса РФ.

Налог на прибыль . Поступление задатка по предварительному договору доходом при расчете налога на прибыль не признается (подп. 2 п. 1 ст. 251 НК РФ).

Обоснование

Олега Хорошего, начальника отдела налогообложения прибыли организаций департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России

Как оформить, отразить в бухучете и при налогообложении получение задатка

Что такое задаток

Организация может получить от контрагента денежную сумму в подтверждение заключения договора и в обеспечение исполнения его обязательств по этому договору. Эта денежная сумма выдается в счет платежей, причитающихся по договору, и называется задатком (п. 1 ст. 380 ГК РФ).

В отличие от других способов обеспечения исполнения обязательств (неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия) задаток одновременно выполняет три функции:

• обеспечительную (если контрагент, выдавший задаток, не исполнит свои обязательства по договору, задаток остается у организации);
• удостоверительную (задаток служит доказательством заключения договора);
• платежную (задаток засчитывается в счет оплаты товаров (работ, услуг), поставленных (выполненных, оказанных) организацией).

ОСНО

Поступление задатка по договору доходом при расчете налога на прибыль не признается (подп. 2 п. 1 ст. 251 НК РФ). Когда организации исполнят свои обязательства по договору, сумма полученного задатка засчитывается в счет оплаты товаров (работ, услуг) (п. 3 ст. 380 ГК РФ , ). Если организация рассчитывает налог на прибыль кассовым методом, сумму полученного задатка включите в доходы на дату исполнения обязательств по договору (перехода права собственности на товары (работы, услуги)) (п. 3 ст. 273 НК РФ). Если организация рассчитывает налог на прибыль методом начисления, то независимо от получения задатка доходы признавайте с учетом положений Налогового кодекса РФ (п. 1 ст. 271 НК РФ).

Неисполнение обязательств по договору, в счет которого организация получила задаток, приводит к возникновению у нее либо расходов, либо доходов (п. 2 ст. 381 ГК РФ).

Если задаток получен как средство обеспечения исполнения обязательств по операциям, которые объектом обложения НДС не являются, платить с него налог не нужно (письмо ФНС России от 17 января 2008 г. № 03-1-03/60).

Главбух советует: чтобы не начислять НДС, вместо задатка предусмотрите в договоре обеспечительный платеж

Обеспечительный платеж – это сумма, которую вносят в обеспечение денежного обязательства. Например, обязанности возместить убытки или уплатить неустойку.

Особенность такого платежа, в отличие от задатка, в том, что обеспечительный платеж обеспечивает обязательство, которое возможно, но не гарантированно , возникнет в будущем. Кроме того, если обстоятельства, в обеспечение которых вносился платеж, не наступили, то его нужно вернуть. Поэтому с полученного обеспечения как с аванса начислять НДС не нужно. Ведь по своей сути обеспечительный платеж авансом не является.

Однако начислить НДС придется в том случае, если обеспечительный платеж будет зачтен в счет аванса. Ведь это может быть установлено договором. Тогда в налоговом периоде, в котором это произошло, с суммы платежа нужно начислить НДС как с полученной предоплаты.

Такой вывод следует из совокупности положений Гражданского кодекса РФ и пункта 1 статьи 154 Налогового кодекса РФ.

Нюансы заполнения счета-фактуры на аванс, которые обезопасят вычет налога у покупателя

Перечисление задатка дает право на получение вычета НДС, только если поставщик выставит счет-фактуру

По мнению Минфина России, перечисление задатка по предварительному договору, сумма которого засчитывается в счет оплаты по основному договору при его подписании, признается авансом (письмо от 02.02.11 № 03-07-11/25). Соответственно продавец должен исчислить с нее НДС к уплате в бюджет в периоде получения.

В настоящее время многие компании становятся банкротами и не могут своевременно и в полном объеме исполнить свои обязательства. Тогда все чаще возникает необходимость обезопасить свой капитал и вложения, т.е. прибегнуть к залогу или задатку. В практике они часто применяются. Рассмотрим особенности каждого экономического инструмента в сфере деловых отношений. В сегодняшнем материале изучим задаток.

Задаток
Задаток - универсальное обеспечительное и платежное средство. Он может быть предоставлен только в денежной форме. Его обычно выдают перед исполнением каких-либо обязательств по договорам поставки товаров, работ, услуг и т.д. Важным моментом при использовании задатка в расчётах между сторонами является наличие заключенного между ними договора, в обеспечении которого он выдается.
На первый взгляд он очень похож на аванс. Но между ними есть колоссальные различия.

Отличия между задатком и авансом

1. Аванс имеет только платежную функцию, т.е. он идет в счёт оплаты по договору и кредитор засчитывает его в последующей оплате, а у задатка она вторична, потому что на первый план выходит обеспечительная функция – исполнение обязательств необходимо подтвердить серьезными намерениями, т.е. выдать определенную сумму денег.
2. При расторжении договора аванс можно потребовать назад, причём в размере, который был первоначально уплачен. С задатком всё по-другому. Согласно ГК РФ задаток не возвращается вообще, если обязательства не исполнит тот, кто его выдал, и уплачивается потерпевшей стороне в двойном размере, если договор не исполнит тот, кто его первоначально получил.
3. Относительно НДС возникает очень интересная ситуация. При получении аванса всегда начисляется НДС, при работе с задатком есть 2 варианта: безопасный и рискованный. Первый предусматривает исчисление НДС и трактовку задатка как аванса. Последний вариант, предполагает, что задаток будет считаться оплатой обязательств только тогда, когда они будут исполнены, тогда и начисляется НДС. По этому поводу есть противоречивая судебная практика (постановления ФАС УО от 09.06.2009 № Ф09-2938/09-С2, ФАС ПО от 09.04.2009 по делу № А55-7887/2008, Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2011 по делу № А65-28230/2010, от 20.09.2010 по делу № А65-7593/2010, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2011 № 17АП-2716/2011-АК по делу N А60-39926/2010, Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2011 по делу № А14-6763/2010229/24), Седьмого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2010 № 07АП-2923/10).

Учёт у компании, выдавшей задаток
Наиболее наглядно учёт можно показать выдачу задатка у покупателя товара. Как мы видим, в бухгалтерском учете задействован забалансовый счет 009. Самое важное в бухгалтерских записях – это отражение возможности зачёта уплаченного задатка в счёт предстоящей оплаты за поставленные товары.

Что касается налогового учёта, то необходимо отметить - с НДС ситуация спорная. Если фирма не захочет рисковать, то задаток будет считать авансом выданным и выпишет счёт-фактуру и уплатит НДС, а потом примет его к вычету. В данном примере, исходим из того, что компания решила рискнуть и залог учитывать как средство платежа только после исполнения договора, следовательно, она не выставляла счёт-фактуру и не начисляла НДС с задатка.
При отгрузке товара фирма-покупатель получила счёт-фактуру на отгрузку и заявила НДС к вычету.
По налогу на прибыль сумма выданного задатка в затратах не учитывается. Фирма-покупатель может признать расходы на покупку товаров на дату отгрузки.
При работе на упрощенном режиме налогообложения сумма задатка также не учитывается в затратах п. 1 ст. 346.16 НК РФ. При УСН применяется кассовый метод учета расходов и доходов. Затраты признаются после их фактической оплаты. Задаток будет учтён в составе расходов на дату подписания первичных документов, т.е. когда будет исполнено обязательство.

Учёт у компании, получившей задаток
В учёте у фирмы-продавца не будут фигурировать забалансовые счета. Залог, полученный от покупателя, зачисляется на 51 счет в корреспонденции с 62 счетом.

В налоговом учёте необходимо отразить ряд особенностей. Если фирма-продавец задаток приняла за аванс и получила счёт-фактуру на аванс, то начислить НДС и принять его к вычету можно на дату отгрузки. В противном случае, если на сумму задатка не был получен счет-фактура на аванс, тогда к вычету ничего не принимается, только начисляется НДС также на дату отгрузки товаров, работ, услуг.
По налогу на прибыль при работе по методу начисления доход от продажи признается на дату подписания первичных документов, дата зачёта задатка в счет последующей оплаты товаров, работ, услуг не имеет значения. При работе с кассовым методом учета доходов и расходов выручка признается на дату зачета, потому что здесь имеет значение факт оплаты, а не дата подписания документов.
При УСН доход признаётся на дату продажи товаров, работ, услуг, т.е. на дату подписания отгрузочных документов. Именно на эту дату происходит зачёт обязательств по оплате.

НДС с авансов полученных и авансов выданных является одним из инструментов регулирования расходов организации на налоговые выплаты. Для учета НДС с авансов применяются субсчета 76 счета: 76.ВА — для полученных, 76.АВ — для выданных.

Организация, заплатившая аванс поставщику, имеет право предъявить к вычету уплаченный при этом НДС. Необходимые условия для получения вычета НДС с аванса выданного:

• условие о предварительной оплате должно быть четко прописано в договоре с поставщиком;
• на выплаченный аванс должен быть предъявлен СФ (не позднее 5 дней после оплаты).

Вычет НДС предоставляется в том налоговом периоде, когда аванс был перечислен. Когда происходит окончательный расчет по поставке, то есть получен товар от поставщика по акту приема-передачи, организация обязана восстановить ранее предъявленную к вычету сумму НДС.

Кроме поступления товаров, обязанность по восстановлению вычета возникает у организации в случаях:

• изменения условий договора;
• расторжения договора и возврата аванса.

НДС восстанавливается в той же сумме, в которой ранее был принят к зачету. Если в условиях договора определяется, что поставка товара происходит после получения 100 % предоплаты, покупатель может перечислять аванс по частям. В этом случае восстанавливается сумма НДС, отраженная в СФ на поставку. В любом случае, эта величина совпадает с суммой НДС всех авансовых СФ по данной поставке.

НДС с полученных авансов

При реализации продукции (товаров, услуг) покупателю в договоре может быть прописано обязательное условие — предварительная оплата в размере до 100 %.

На полученный аванс организация выдает СФ и начисляет НДС по ставке 18/118 %. Сумма этого аванса попадает в книгу продаж как начисленный НДС, то есть налог, который организация обязана заплатить в бюджет.

Получите 267 видеоуроков по 1С бесплатно:

На практике после выдачи СФ на полученный аванс возможны 3 ситуации:

• в периоде аванса продажа произошла;
• в периоде аванса продажи не произошло;
• возврат аванса покупателю (расторжение договора, изменение условий и т. д.).

В первом случае, после того, как отгрузка была произведена, организация-продавец вправе предъявить ранее уплаченный НДС с полученного аванса к вычету. То есть, авансовый СФ закрывается записью книги покупок.

Во втором случае, сумма аванса и НДС, начисленного с него, отражается в декларации НДС за текущий период в строке 070 Раздела 3.

В случае возврата аванса, также возможно предъявление к вычету уплаченного НДС, то есть создается запись в книге покупок. Воспользоваться вычетом можно в течение года после расторжения договора.

В случае ликвидации организации-покупателя до полного исполнения условий поставки, при невозможности возврата предоплаты, начисленный при получении аванса НДС вычету не подлежит.

Примеры проводок по учету НДС с авансов

Пример операции по авансам полученным

ООО «Гармония» по договору с покупателем ООО «Амальгама» должно поставить партию товара на сумму 212 400 руб., вкл. НДС — 32 400 руб. 10.07.2016г. «Амальгама» перечисляет предоплату 50 % суммы договора: 106 200 руб. НДС с аванса: 106 200 * 18/118 = 16 200 руб.

Отражаем в проводках НДС с авансов полученных от покупателя:

В августе «Гармония» производит «Амальгаме» отгрузку партии товара. Проводки по реализации и вычет НДС с авансов полученных:

Операции по авансам выданным

Рассмотрим ту же операцию со стороны покупателя. Бухгалтер ООО «Амальгама» отразит НДС с авансов выданных проводками:

После получения товара отражается вычет НДС с поставки.

Независимо от того, что в главе 21 НК РФ нет слова «аванс», обязанность платить НДС при получении предоплаты осталась. И плательщики по-прежнему применяют способы, дающие возможность отсрочить уплату налога.
Большинство из них, по мнению налоговых инспекторов, признаются фиктивными, так как не соответствуют законодательству. Так ли это на самом деле, и что можно сделать, чтобы снизить риск предъявления налоговых претензий и безопасно использовать механизмы отсрочки уплаты налога?

ДОГОВОР О НАМЕРЕНИЯХ

Составление договора о намерениях получило распространение на практике достаточно недавно. Ввели ее строительные организации, привлекающие дополнительные денежные средства в ходе строительства от будущих владельцев недвижимости.
Чтобы продажа доли в строящемся доме не считалась предоплатой в целях налогообложения (не облагалась НДС), компании-застройщики (инвесторы) заключают договоры о намерениях (предварительные договоры). В них они указывают, что полученные денежные средства будут засчитаны в счет договора купли-продажи только после продажи квартиры или иного объекта недвижимости. И таким образом переносят обязанность платить НДС на более поздний срок. А при продаже квартир налог вовсе не платят (подп. 22-23 п. 3 ст. 149 НК РФ).

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА
– Денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства в порядке возмещения его затрат, НДС не облагаются (письмо Минфина России от 12.07. 05 № 03-04-01/82). К сожалению, Федеральный закон от 30.12.04 № 214-ФЗ, регулирующий долевое участие в строительстве недвижимости, не распространяется на объекты производственного назначения. Но, например, гаражи для граждан строить на основании таких договоров можно.

Не исключено, что налоговые органы при проверке истолкуют положения договора о намерениях иначе и начислят штрафы и пени. Поэтому для снижения рисков целесообразно в платежном поручении указывать основанием платежа: «Гарантийный взнос по предварительному договору». А в учетной политике отразить, что все расчеты с данным контрагентом до момента заключения основного договора будут вестись на отдельном субсчете.
Кстати, компании могут дополнительно обезопасить себя от претензий налоговиков, если при заключении договора купли-продажи вернут покупателям гарантийный взнос и получат от них оплату квартиры или иного объекта недвижимости.

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА
– Предварительный договор с целью привлечения денежных средств можно трактовать как инструмент срочных сделок – опцион. Реализация опциона освобождается от налогообложения НДС (подп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ). Однако в этой ситуации продавец оказывается в невыгодном положении плательщика НДС, осуществляющего как облагаемые, так и освобождаемые от налога операции. А у покупателя не возникает входного НДС, который он сможет принять к вычету.
Например, компания собирается сдавать в аренду торговые места после завершения строительства торгового центра. Тогда до получения права собственности на это здание она заключает договор, в соответствии с которым другая сторона приобретает право на заключение в будущем договора аренды с фиксированной арендной платой. В такой ситуации организация продает будущим арендаторам опцион на право заключения договора аренды торгового места (письмо Минфина России от 29.12.05 № 03-04-11/336). В этом случае НДС с авансов не уплачивается, но суть в том, что деньги, необходимые для финансирования строительства, поступают без НДС.
Что касается термина «гарантийный взнос», то он нормативно не определен. В рассматриваемой ситуации гарантийный взнос играет роль залога, однако таковым не является. Ведь на основании залог возникает в силу договора (п. 3 ст. 334 ГК РФ), а предварительный договор лишь содержит обязательства сторон заключить договор в будущем (п. 1 ст. 429 ГК РФ). Соглашение о возвратности такого взноса позволяет трактовать как заем, не содержащий условие о начислении процентов (п. 2 ст. 808, п. 1 ст. 809 ГК РФ). В итоге лицо, внесшее деньги, вправе получить их назад с процентами.
Наконец, пункт 2 статьи 455 ГК РФ устанавливает, что договор купли-продажи может быть заключен на куплю-продажу товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем. Поэтому предварительный договор о купле-продаже, например, недвижимости, – сделка с отсрочкой исполнения и соответствующим ей авансом. Здесь даже судебной переквалификации не требуется.

– Когда компания получает деньги по договору о намерениях (предварительному договору), например, гарантийный взнос, налоговые органы и суды утверждают, что эти деньги являются предварительной оплатой (постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.06.04 № Ф04/3281-399/А67-2004). Поэтому такой вид оптимизации НДС с авансов – с применением предварительного договора, – считаю весьма рискованным.

Тем не менее, позицию налогоплательщиков о том, что гарантийный взнос не является предоплатой и не подлежит обложению НДС, могут поддержать и арбитры. В частности, такой вывод сделал Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 20.07.05 № КА-А40/6496-05. Правда, надо уточнить: компания выиграла дело в том числе и потому, что гарантийные взносы по предварительному договору были возвращены контрагентам, а не зачтены в счет последующей реализации.

ДОГОВОР ЗАЙМА ВМЕСТО АВАНСА

Еще один распространенный способ отсрочить уплату НДС с предоплаты – заключить с покупателем сразу два договора: займа и купли-продажи. И получить денежные средства по первому из них. Такая операция не облагается НДС (подп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ). После отгрузки товаров компании проводят взаимозачет между договорами.
Налоговики, руководствуясь рекомендациями Минфина (письмо от 07.09.05 № 03-04-11/221) часто расценивают платежи по договору займа как аванс, и начисляют фирмам НДС, штраф и пени. Особенно, если оформлен не взаимозачет, а новация.

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА
– Конечно, компаниям намного выгодней перевести новацией договор займа в договор купли-продажи, либо провести взаимозачет между этими двумя договорами. Это удобно и с гражданско-правовой, и с практической точки зрения. Однако данная операция весьма неудобна с точки зрения налогообложения. Ведь после подписания соглашения о новации полученный заем у должника превращается в аванс в счет предстоящей поставки товаров. Следовательно, нужно будет исчислить НДС. Конечно, этого не произойдет, если заемщик (а в новой роли – продавец) отгружает товары в день подписания соглашения о новации.
Нельзя не учитывать позицию Минфина России, отраженную в письме от 07.09.05 № 03-04-11/221. В пункте 2 этого письма говорится, что полученные заемные денежные средства рассматриваются как авансовые платежи, полученные в счет предстоящей поставки товаров, и подлежат включению в налоговую базу по НДС в том налоговом периоде, в котором они получены. То есть финансовое ведомство считает, что начислить НДС нужно еще в том периоде, в котором были получены денежные средства по договору займа, а не в том, когда было подписано соглашение о новации.
Эту проблему можно обойти, вернув долг по договору займа, и после этого заключив договор купли-продажи, по которому уже поступит оплата. Причем сделать это нужно будет в тот момент, когда поставщик отгрузит продукцию. Таким образом, оплата по договору купли-продажи пройдет не в рамках предварительной оплаты, а уже за отгруженную продукцию.

Чтобы снизить налоговые риски, лучше при заключении договора купли-продажи вернуть покупателям заемные деньги, а после реализации продукции получить от них оплату ее стоимости.
При соблюдении всех условий доказать притворность договора займа налоговым инспекторам будет намного сложнее. Подтверждает это и арбитражная практика. Так, в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 05.04.06 № А49-11667/2005-497А/17 рассматривалось дело о переквалификации займа в предоплату.
Суть дела. Между двумя компаниями были заключены договоры займа и поставки. Позднее стороны произвели зачет взаимных требований по этим договорам. Инспекция, проведя налоговую проверку, определила указанную сумму как аванс и доначислила НДС. Компания обжаловала это решение в суд.
Позиция налоговиков. Несмотря на то, что платежи были получены в виде займа, фактически они являлись авансами, поскольку займ возвращался именно товаром.
Позиция компании. Отношения по договору займа нельзя рассматривать как предоплату за поставку товара, так как денежные средства были получены по другому договору и не в оплату товара.
Выводы судей. Из материалов проверки не усматривается, что так называемые авансовые платежи предшествовали поставкам товара на суммы авансов, а не использовались плательщиком именно как заемные средства по своему усмотрению. Прямой временной и количественной связи между платежами по договору займа и отгрузками товара по договорам поставки нет. Более того, величины выданного займа и поставки различны. Поэтому нет оснований признать мнимой либо притворной сделкой договор займа и квалифицировать платежи по нему как авансовые платежи по договору поставки.
Аналогичные решения в пользу налогоплательщиков принимали также федеральные арбитражные суды Центрального (постановление от 19.07.04 № А09-1128/04-29) и Северо-Западного (постановление от 12.08.03 № А26-2338/02-02-08/58) округов.
А вот Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа (постановление от 24.06.04 № Ф08-2579/2004-1028А) рассматривал более запутанное дело, решенное в пользу компании.
Суть дела. Компания «А» обратилась к компании «Б» с просьбой оплатить поставку приобретенных ею горюче-смазочных материалов у компании «В». Компания «Б» погасила задолженность компании «А» перед организацией «В». Платежи производились в соответствии с письменными просьбами заявителя, договор не оформлялся, расчет за перечисленные средства стороны предполагали произвести денежными средствами по окончании текущего года. Кроме того, в течение года компания «А» отгружала компании «Б» сельскохозяйственную продукцию.
Позиция налоговиков. Оплата, произведенная компанией «Б» за своего контрагента в пользу третьего лица, является авансовым платежом, что влечет доначисление контрагенту НДС, взыскание налоговых санкций и пени. Договор займа не оформлялся и данные средства перечислялись контрагентом плательщика по письменным просьбам последнего. Кроме того, долг возвращался путем направления в адрес контрагента сельскохозяйственной продукции. Следовательно, денежные средства, полученные плательщиком от контрагента в целях оплаты предстоящей в его адрес поставки товаров от третьего лица, авансовый платеж.
Позиция компании. Перечисленные денежные средства являются займом, который не облагается НДС. У компании не было цели использования этих денег в качестве предварительной оплаты впоследствии поставленных товаров.
Выводы судей. Оплата, произведенная контрагентом за плательщика в пользу третьего лица даже при отсутствии договорных отношений о поставке, признается займом, а не авансом.
Учитывая, что аванс – это сумма, которая уплачивается одной стороной в счет исполнения другой стороной предстоящей поставки, налоговый орган должен был в обоснование своей позиции представить суду документы, подтверждающие наличие между компанией «А» и его контрагентом отношений поставки. Денежные средства, перечисленные в адрес третьего лица, можно было рассматривать в качестве предварительной оплаты по договору поставки только когда на момент перечисления этих средств такой договор уже был заключен. В противном случае это – финансовая помощь или займ.
Как видите, плательщик выиграл дело еще и потому, что на момент заключения договора займа между ним и его контрагентом не был заключен договор поставки. Отношения поставки возникли позже получения денег по займу.

Не все деньги одинаковы

Правило, согласно которому в налоговую базу по НДС надо включать деньги, поступившие до отгрузки товаров, содержится в статье 162 НК РФ. И сформулировано это правило дословно так.

Цитируем закон
Налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153-158 настоящего Кодекса, увеличивается на суммы:
1) авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг
Подпункт 1 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса РФ
Как видим, в статье прямо в качестве облагаемых названы только авансы. И одновременно говорится о неких «иных платежах». При этом кодекс не поясняет, что именно входит в состав таких платежей.
В частности, не ясно, надо ли облагать НДС деньги, хоть и полученные до отгрузки, но продавцу еще не принадлежащие. Речь идет о задатке.
Напомним, что задатком Гражданский кодекс (ст. 380) признает деньги, которые покупатель передал в счет причитающихся с него платежей. Но эти деньги служат еще и формой обеспечения выполнения обязательств. Это значит, что, если покупатель не исполняет обязанности по оплате товара, задаток остается у продавца. И наоборот, если свою обязанность не выполнит продавец, он должен будет вернуть покупателю двойную сумму задатка (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Именно поэтому в момент поступления задатка на расчетный счет еще нельзя утверждать, что эти деньги получены «в счет предстоящих поставок».

Официально: без исключений
Возникшую неопределенность с включением в базу по НДС задатка чиновники трактуют в пользу бюджета. По их мнению, если деньги получены в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг, то они всегда включаются в налоговую базу по НДС. Никаких исключений из этого правила нет.
Так, в отделе косвенных налогов Минфина России корреспонденту «УНП» четко сообщили: задаток надо рассматривать как иные платежи, полученные в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг (подп. 1 п. 1 ст. 162 НК РФ). Следовательно, задаток надо облагать НДС.
Несколько осторожнее к этому вопросу подошли специалисты управления косвенных налогов ФНС России. По их мнению, в каждом случае нужно проанализировать соглашение о задатке на предмет того, связано ли получение денег с предстоящей поставкой товаров, выполнением работ и оказанием услуг. Если связано, то такие поступления надо включить в налоговую базу. Ведь законодатель оставил перечень облагаемых НДС платежей в подпункте 1 пункта 1 статьи 162 НК РФ открытым. А не ограничился одними лишь авансовыми платежами.

Мимо базы
Но с таким подходом можно поспорить. Как мы уже упоминали, задаток передается в счет причитающихся по договору платежей. Одновременно задаток служит доказательством заключения договора и обеспечивает его исполнение (п. 1 ст. 380 ГК РФ). То есть задаток одновременно выполняет сразу три функции: обеспечительную, доказательственную и платежную.
Именно платежная функция и дает основания включать задаток в базу по НДС. Однако, на наш взгляд, тот факт, что задаток выдается в счет платежей по договору, вовсе не делает его аналогом аванса. Ведь зачесть задаток в счет будущих платежей можно только при условии, что обе стороны исполнят свои обязательства по договору. До этого момента задаток платежную функцию не выполняет.
Более того, частью оплаты он станет только после отгрузки товаров, реализации работ или оказания услуг. А значит, задаток в принципе не может быть суммой, полученной «в счет предстоящей отгрузки».
И еще один аргумент. Фискалы расценивают задаток как «иные платежи», названные в статье 162 НК РФ. Но, по нашему мнению, под понятием «иные платежи» законодатель подразумевал предварительную оплату. Дело в том, что предоплата имеет некоторые отличия от аванса, хотя и служит той же цели - оплатить товар до его отгрузки.
Различия же между авансом и предоплатой вот в чем. Предварительная оплата, согласно статье 487 ГК РФ, представляет собой полную или частичную оплату товара до его передачи покупателю. То есть предварительная оплата всегда происходит по конкретному договору под конкретный товар. И может быть как полной, так и частичной.
Определения аванса в ГК РФ нет, хотя кодекс отделяет это понятие от понятия «предварительная оплата» (ст. 823 ГК РФ). По мнению КС РФ, основным признаком аванса также является поступление денег до фактической отгрузки (определение от 25.01.05 № 32-О). Выходит, что деньги, которые поступают до фактической отгрузки, но не обладают признаками предоплаты, являются авансом.
Поэтому аванс может перечисляться и без указания на это в договоре. Кроме того, авансовые платежи могут проводиться не только под конкретный товар. Например, аванс можно перечислять по длительным договорам поставки. И тогда эти суммы будут учитываться в общем объеме платежей по такому договору.
Таким образом, термины «аванс» и «предварительная оплата» Гражданский кодекс разделяет. И хотя эти понятия близки по смыслу, они все же не одинаковы по содержанию.

Лучше не тратить
В то же время, если организация не заплатит НДС с задатка, будет спор с налоговиками. И к нему лучше подготовиться заранее.
Для этого, во-первых, нужно позаботиться о документальном оформлении задатка. Это особенно важно, если учесть правило пункта 3 статьи 380 ГК РФ. Там сказано, что в случае сомнения, является ли сумма задатком, она считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное. А «сомнение», как правило, появляется, если получение задатка не оформлено. Тогда доказать, что деньги являются не авансом, а именно задатком, будет практически невозможно.
Поэтому налогоплательщику надо обязательно позаботиться о составлении соглашения о задатке. Причем, как указано в пункте 2 статьи 380 ГК РФ, оно должно быть в письменной форме. В то же время не важно, оформлено такое соглашение в виде отдельного документа, включено в текст основного договора или приведено в качестве приложения к основному контракту. Ведь Гражданский кодекс допускает заключение смешанных договоров и договоров, не предусмотренных законодательством (п. 2, 3 ст. 421 ГК РФ). Так что главное - чтобы в таком соглашении обязательно фигурировало слово «задаток». И конечно, соглашение должно быть подписано обеими сторонами договора.
Во-вторых, подтверждением того факта, что получен именно задаток, а не аванс, будет сохранение этой суммы на расчетном счете продавца. Проще говоря, чтобы задаток не мог считаться платежом, полученным в счет предстоящих поставок, его нельзя расходовать до момента отгрузки. Но так как деньги, находящиеся на расчетном счете, не идентифицированы, то условие «нерасходования» будет соблюдаться, если до момента исполнения сделки остаток денег на расчетном счете, на который был перечислен задаток, будет больше или равен сумме задатка.
Подведем итог. Задаток в отличие от других платежей, полученных в счет предстоящих поставок (авансов, предоплаты), налогом на добавленную стоимость не облагается. Однако налоговики придерживаются другой позиции. А значит, при проверке они могут переквалифицировать задаток в аванс и доначислить НДС, пени и штраф. В таком случае отстаивать свою правоту налогоплательщику придется в суде.
А.Р. Ибрагимов,
консультант юридического агентства «ЮНЭКС»